论正当防卫的成立条件:不是正当防卫成立条件

　　一、正当防卫的概念和意义　　（一）正当防卫的概念　　正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对侵害人所实施的制止其不法侵害行为且没有明显超过必要限度的损害行为。
　　（二）正当防卫的意义
　　1、有利于鼓励和提倡公民同违法犯罪作斗争，保护国家、公民利益和其他合法权益。
　　2、有利于培养广大公民见义勇为、互助友爱的良好社会风尚。
　　3、可以对犯罪分子起到一定的威慑和警诫的作用，从而更好地制止和预防犯罪活动。
　　二、正当防卫的五个要件分析
　　（一）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。
　　目前，刑法学界就正当防卫的起因条件，存在着三个方面的争议：
　　1、不法侵害是仅指犯罪侵害，还是既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。笔者主张有限制的犯罪违法侵害说：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。
　　2、不法侵害是否包括不作为犯罪。笔者认为主要看其能否形成紧迫危害。如果不作为人能构造成对他人的伤害，可以以正当防卫的名义用适度暴力迫使其作为。但如果其不作为行为不能形成紧迫危害，则不得对其施以“正当防卫”。
　　3、不法侵害是否包括过失犯罪。笔者认为当危害后果已经发生时构成过失犯罪，这时，由于不能形成正当防卫的紧迫感，所以就失去了正当防卫的必要性，因此，对过失犯罪。在通常的情况下不存在正当防卫问题。
　　（二）不法侵害必须正在进行。这是正当防卫成立的时间条件。在一般的情况下，应该在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当行为，但是在特殊情况下，也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些。而这种早一些，又必须是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态，否则将会使“防卫”变成“预防”，产生滥用正当防卫的弊端。在司法实践中，有一种事后防卫。事后防卫有两种形式：一、故意的事后防卫，又称报复侵害。二、因对事实认识错误导致的事后防卫。笔者认为，对因为认识错误而导致的事后防卫应当按照对事实认识错误的一般原则处理。根据当时的主观和客观的情况，防卫人对事实认识错误是有过失的。即应当预见到不法侵害已经过去而没有预见，以致实行了事后防卫的应负过失犯罪的刑事责任，如果防卫人对事实认识错误没有过失，即没有预见也不可能预见的到。不法侵害已经过去，则按照我国刑法的规定应属于意外事件不负刑事责任。
　　（三）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行。即正当防卫的对象条件。
　　（1）对未达到刑事责任年龄的人正当防卫问题。防卫人如果不知道侵害人是未成年人，可以实行正当防卫；如果知道侵害人是不满14周岁的未成年人，在正当防卫的条件上就加以限制。只有在被害人的合法权益受到十分紧迫的侵害的危险情况下，当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为，即在迫不得已的时刻，才可以实行正当防卫。
　　（2）对醉酒人的正当防卫问题。我国《刑法》第18条第4款规定：“醉酒人的犯罪，应当负刑事责任。”人在醉酒状态中。并没有完全丧失辨认和控制自己行为的能力，只是由某种程度的减弱。而且，行为人在醉酒前，对自己醉酒后可实施不法侵害的后果是可以预见到的。所以对实施不法侵害的醉酒人没有理由不实施正当防卫。
　　（四）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，即防卫目的的正当性。就正当防卫的主观条件来讲，我们要注意区分形似正当防卫实为违法犯罪的以下三种情况：
　　1、防卫挑拨。正当防卫成立的实质在于防卫目的的正义性。如果行为人为达到某种目的，以挑拨、寻衅等手段，故意激怒、诱惑他人向自己实施侵害，而后借口“防卫”。造成他人伤亡的则是防卫挑拨，不是正当防卫。
　　2、相互斗殴。只要形成相互斗殴，双方的行为就都是违法的，任何一方都不是正当防卫。任何一方给对方造成了损害的，都要付法律责任。
　　3、“大义灭亲”。“大义灭亲”是指秉公执法、为维护正义而不惜牺牲亲属的私情，也就是对亲属的犯罪同样依法处理。但是在实践中，有的对“大义灭亲”理解为可以把亲属中的违法犯罪分子私自处死是不允许的，是破坏国家法制的。“大义灭亲”同样不是正当防卫行为。但是，如果亲属正在进行违法犯罪活动的时，同这种违法犯罪作斗争则是正当防卫行为。
　　（五）防卫不能明显超过必要的限度并造成重大损害，即正当防卫成立的限度条件。
　　与此条件相对应的是防卫过当，当正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除惩罚。防卫过当造成的重大损害，在主观上一般为过失。成立具体的过失犯罪，但也不排除间接故意成立下的故意犯罪。
　　三、关于无过当防卫（即特殊防卫问题）
　　（一）行凶的含义
　　对“行凶”一词应严格解释、缩小解释。是指严重的故意伤害行为，是介于故意伤害与故意杀人之间的模糊不清或不确定的伤害行为，也就是说该行凶至少是故意重伤害程度以上的暴力行为。
　　（二）无过当防卫的前提
　　无过当防卫的适用前提必须是存在现实的严重危及人身安全的暴力性犯罪行为，而非一般的不法侵害行为，也不是所有的暴力性犯罪行为。如果仅仅是针对财产的暴力性也不能适用无过当防卫，即要求暴力性与危及人身安全同时具备。比较常见的危及人身安全的暴力性犯罪行为有故意杀人、故意重伤害、强奸和抢劫等。
　　参考文献：
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