破产后的跨国家庭 日本破产法对《跨国界破产示范法》的吸纳与修改

　　 [摘 要]各国在对待破产宣告的域外效力的问题上，主要适用的原则有属地主义原则和普及主义原则。①所谓属地主义原则是指一国破产宣告的效力只限于本国领土，只对位于本国境内的财产有效力，从而否认破产宣告的域外效力；普及主义原则是指承认一国破产宣告不仅在宣告国有效，在与该破产宣告有利害关系的其他国家也有效。②
　　[关键词]破产法；日本；比较
　　
　　2000年以前日本有关跨国破产的法律有《破产法》、《民事再生法》和《企业更生（重建）法》，这三部法律采取的是严格属地主义，即在日本进行的破产程序仅对日本国内的财产有效，对于位于日本外的财产不发生效力。2000年4月1日，日本国会制定了《关于外国破产处理程序的承认援助法》（以下简称《承认援助法》），采纳了联合国国际贸易法委员会颁布的《跨国界破产示范法》（以下简称示范法）的普及主义原则，即在日本国内对企业执行破产程序，其效力及于企业的境外资产；企业破产在国外被执行，日本法院将予以承认，并使其效力及于日本；对于在日本国内和国外同时被执行破产的企业，双方就有关程序进行协调。③本文将对《承认援助法》的主要内容进行简要介绍并将其与《示范法》进行对比。
　　 一、日本《承认援助法》的主要内容
　　 （一）外国破产程序的承认
　　 该法第17条规定：“外国破产管理人或没有选出管理人时的债务人可以向日本法院提出承认外国破产处理程序的申请，由日本法院进行审查决定。”承认外国破产程序要同时满足：债务人在外国破产程序国具有住所、居所、营业所或事务所，以及日本法院认为外国破产程序已经开始。可见日本在破产管辖上采取的是间接管辖，并没承认债务人财产所在地的直接管辖权。
　　 （二）承认后的救济措施
　　 承认外国破产程序后，日本法院可采取的援助措施有：“（1）强制执行程序等的中止；（2）强制执行程序等的取消；（3）作为担保权的行使而采取的拍卖程序的中止；（4）禁止债权人对债务人的财产进行强制执行；（5）禁止债务人对财产进行处分或偿还债务；（6）让承认管理人管理债务人在日本国内的业务和财产；（7）作为临时性措施，让保全管理人管理债务人在日本国内的业务和财产。”④其中第（7）项是承认外国破产程序前的措施，第（2）、（4）、（6）是承认外国破产程序后的措施，第（1）、（3）、（5）是承认前后均可以采取的措施。
　　 （三）有关国内财产的处分
　　 债务人或承认管理人可以根据外国破产处理程序对日本国内的债务人的财产进行清算处理，为此可能会需要将债务人的国内财产进行处分或者向国外转移，此时必须取得法院许可。
　　 （四）承认程序的终止
　　 《承认援助法》第65条规定了终止承认程序的情形：“外国破产处理程序结束、缺少承认外国破产程序的条件或者债务人和外国财产管理人没得到日本法院的许可而将财产转移到国外或有其他重大违反法律规定的情形。”
　　 （五）程序竞合问题
　　 当承认程序与日本国内破产程序同时发生时，原则上日本国内破产程序优先，但是《承认援助法》第57条规定：“满足以下条件时承认外国破产程序优先：外国破产程序是由债务人的住所、主要营业所所在地的国家管辖，承认外国破产程序符合债权人的一般利益，且承认外国破产程序不会不当地侵害日本国内的债权人的利益。”如果存在外国破产承认程序之间的竞合，则债务人的住所、主要营业所等国家所管辖的破产程序优先，若相同，根据债权人的一般利益来决定何者优先。⑤
　　 二、日本新法与《示范法》的比较
　　 日本新的《承认援助法》一定程度上援引了《示范法》的规定，但对《示范法》的多处内容进行了修改，从这些改动中可以发现日本对于全面的普及主义还持有保守审慎的态度，以下对两部法律的差异进行比较：
　　 （一）名词的定义
　　 1.对于跨国破产最核心的“外国程序”，两部法律的定义都不相同
　　 《示范法》第2条规定：“外国程序系指在某一外国遵照与破产有关的法律而实施的集体司法程序或行政程序，包括临时程序，在这一程序中，为达到重组或清算目的，债务人的资产和事务由某一外国法院控制或监督。”
　　 日本《承认援助法》第2条规定：“外国程序是指在外国提起申请的程序，并与破产程序，民事再生程序，公司重建程序或特别清算程序相类似。”
　　 这里日本新法要求被承认的外国破产程序与国内破产程序相类似，而是否类似取决于法官的自由裁量。这个定义并没有明确表示出外国程序的实质要件，而是给法官留了很大的空间。这样定义表明日本法院对于承认外国破产程序的保守态度。
　　 2.管辖权
　　 两部法律都将外国程序分为主要程序和非主要程序，但是对于外国破产程序的管辖权规定不同。
　　
　　
　　 另外，《示范法》区分主要程序和非主要程序在于对主要程序承认的自动效力，而日本法虽然区分了两种程序，但没有引入对主要程序承认的自动效力这一机制。为了获得承认后实质上的救济，常需要法院进一步的带有自由裁量性质的命令。
　　 3.承认的程序
　　 表面上日本新法对外国破产程序的承认是以《示范法》为蓝本的，但由于增加了许多改动，扩大了法院对于拒绝和终止承认的裁量权，从而出现了与示范法要旨相背离的情况。举例如下：
　　 (1)对于外国代表（即破产管理人），虽然两部法律均规定可以临时任命一个外国代表提出申请。但日本法又增加了一个申请承认的条件，即需要该破产程序已经在外国开始。
　　 (2)两部法律均要求外国代表承担一定的义务，即提供所需信息，但《示范法》将提供信息的范围限制在了实体性信息上，而日本法并无任何限制，由法院自由裁量决定外国代表需要提供的信息，这无疑加重了外国代表的负担。
　　 4.拒绝承认的理由
　　 《示范法》仅规定了公共秩序例外，即“本法中任何规定概不妨碍法院拒绝采取本法范围内的某项行动，如果采取该行动明显违反本国的公共政策。”⑥日本法第21条第三款规定：“当援助处分的进行与日本的公共秩序违背时，法院可以驳回外国破产处理程序的承认申请。”日本法不但没有“明显违背”的强调，在公共政策例外后还增加了其他5项拒绝承认的理由，这在示范法中是没有的，表明日本在很大程度上还是不希望承认外国破产的效力。
　　 由上面的对比发现，日本虽然借鉴了《示范法》的普及主义原则，但对许多重要条文做了改动，显示出日本对于全面的普及主义还有些顾忌。Pottow教授曾说，主权国家拒绝普及主义主要有两种心态，一是希望能将本国债权人利益最大化，即“贪婪”；二是主权国家考虑本国在执行自己的破产法的利益，即“傲慢”。⑦就日本来说，对于《示范法》的普及主义大量的限制、修改反应出日本对于普及主义的忌惮，一方面由于经济泡沫的产生、中小企业破产增多，日本急于制定新的破产法，急需建立一个全新的承认体系，时间上的仓促加上本身长期属地主义的历史，使日本对于完全采纳普及主义还有所顾虑。另一方面，日本在地理位置上是一个孤立的岛国，没有陆上邻国，不像欧盟成员间那样联系紧密、跨界破产实践多，再加上语言的障碍，使日本法院不太愿意与外国法院合作，这些因素综合作用使日本接受完全的普及主义还需一些时日。但毕竟日本已经向普及主义迈出了可贵的第一步，在《承认援助法》中已经看到了日本法院与外国法院合作的曙光。
　　 我国有关跨国破产的规定仅有一条，即《破产法》第5条：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力；对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”“互惠原则适用于外国判决的承认和执行是不合理的也是不可行的，因为要求互惠实质上是一种报复行为，它损害了当事人的利益……更何况有时候，查明外国是否在同一条件下承认和执行本国判决是很困难的。”⑧另外对于承认后的具体救济措施，我国法律也没有细化。我国和日本有些相似，对于普及主义还有些顾忌，不妨借鉴日本的立法，循序渐进地向普及主义靠拢，相信随着立法和实践的完善，我国法律向普及主义的过渡会日趋完善。
　　
　　[注释]
　　
　　①李旺：《日本关于国际破产法律制度的修改》，《法学》,2001,(11)。
　　②石俭平：《解析跨界破产宣告的域外效力》，2002年国际经济法年会论文集。
　　③李旺：《国际诉讼竞合》，中国政法大学出版社,2002:203。
　　④参见日本《关于外国破产处理程序的承认援助法》第三章，对于外国破产处理程序援助的处分。
　　⑤李旺：《国际诉讼竞合》，中国政法大学出版社,2002:207。
　　⑥参见《联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法》第6条。
　　⑦John A.E. Pottow, Greed and Pride in International Bankruptcy: the Problems and Proposed Solutions to “Local Interest”, 104 Mich L. Rev. 1899(2006).
　　⑧张凯南.中国跨国破产合作趋势研究――从新破产法审视我国跨国破产立法的发展与完善，消费导刊，2007,(8)。
　　
　　[作者简介]刘雪吟，中国政法大学国际法学院2010级硕士。

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