试论工业品外观设计专利的实用性:工业品外观设计

　　摘要：外观设计既与技术有关，又与美学有关，是技术与艺术的复合体，同时，工业品外观设计必须遵循“功能第一、形式第二”的原则，形式追随功能。因此，外观设计实质上是对工业产品的实用功能和装饰美感之间的协调，而非仅仅造型设计人员的随意发挥，设计人员的设计受到各种因素的限制，外观设计的过程是在保障工业产品的实用功能和增强工业产品的装饰关感这二者之间不断协调和统一的过程。区别于发明和实用新型，外观设计不能仅由其实用功能决定，但外观设计本身必然包含技术功能因素，具有实用性的内涵。
　　关键词：外观设计实用性工业应用用途
　　我国专利法第二条第四款规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。该条款被称之为专利法关于外观设计的定义。审查指南第一部分第三章规定了根据该外观设计的定义进行专利审查的标准，其中，“适于工业应用”是指该外观设计能应用于产业上并形成批量生产，即审查实践和司法实践中所强调的产品的外观设计的再现性，该外观设计专利所表示的产品能够在产业上大量生产出来即满足“适于工业应用”的要求。一直以来，“适于工业应用”的内涵均不包括该外观设计专利产品是实用／有用的或者能够实现其基本功能，导致可能会授予技术上不可实现的产品外观设计以专利权(如“时光机”的外观设计)，赋予无法实现其基本功能的产品外观设计以权利(如车轮设置在左前方的独轮汽车等)。由于受到外观设计仅保护产品的外观，与产品的技术功能无关的思想的影响，外观设计的实用／有用性问题一直未能得到足够重视。本文拟以探讨外观设计实用／有用性的相关问题为出发点，试图从理论上厘清外观设计的定义中“适于工业应用”的内涵，以期能够对我国的立法和审查实践有所裨益。
　　我国立法和实践中忽视外观设计的实用性的原因分析
　　1.立法之初对外观设计本质认识的局限性
　　回顾我国外观设计的立法史，可以窥视立法者对外观设计制度设立目的的看法，从而厘清外观设计保护过程中所遇到的困惑。对于外观设计是否写进专利法这一问题，立法之初存在很大的分歧。为此，中国专利局上海分局进行了专门的调查研究，在(《关于法律保护外观设计必要性的调查》中提出了对外观设计应予以法律保护的四点理由，该四点理由也可以看作是立法者对外观设计制度的本质的最初思考：①轻、手、纺等工业品的造型、图案和色彩的变化是吸引顾客的重要手段，所以，这些行业对外观设计考虑较多。从发展趋势来看，工业品外观设计更为重要，因为在超级市场上消费者要在很短时间内选择商品，首先看到的是产品的外观设计，外观设计一旦被模仿，没有新颖性，也就失去优势。②创造发明对内在结构有技术上的要求，外观设计是对造型、图案和色彩有美观上的要求，一件好的外观设计产品，需经艰苦的脑力劳动尽心构思与反复实践，并非轻而易举。因此，发明创造与外观设计都应有法律保护。③着眼于国内外的衔接，国外有外观设计，我国亦应有，否则我们吃亏。④国内地方之间、工厂之间实行经济核算后，为完成利润上缴任务竞争激烈。当前，商标侵权纠纷已很紧张，在造型、图案、色彩方面的假冒也很多，为了鼓励和保护单位与设计人员创新的积极性，维护名牌产品的信誉，改变吃“大锅饭”的局面，对外观设计应有法律保护。
　　立法者为外观设计制度辩护的四点理由中①、③、④的落脚点均在于外观设计的标识功能，通过产品的外观识别商品，防止混淆，保护产品外观创新者的优势地位。第②点将外观设计与创造发明对立起来，强调创造发明保护内在结构技术，而外观设计重在保护产品的外观美感。外观设计制度的立法之初即凸显出其与发明和实用新型保护的客体内容不同，尽量排除外观设计的技术性或者功能性因素，因而长期以来忽视外观设计对实用性的要求也在情理之中。
　　2.外观设计制度功能的单方面过度强化和界定其客体的独特方式
　　美国“阿维阿”一案中，美国联邦巡回上诉法院认为，产品的功能方面是由发明专利法保护的，如果以外观设计专利法保护功能性的要素，就会混淆外观设计专利法与发明专利法的区别，甚至以外观设计专利法替代发明专利法。因此，外观设计所保护的仅仅是产品的非功能性的、含有装饰性成分的外观，促进装饰性艺术发展正是外观设计专利法的目的。不同于发明、实用新型专利制度能够促进技术进步、技术创新，我国外观设计专利制度的功能是为了鼓励设计人将其创新能力更多地集中到产品本身外观的创新上。甚至有学者担心：用专利法来保护工业品外观设计无疑会加强工业品外观设计的技术方面的因素而忽视艺术方面的因素。出于对这种担心的回应，我国对外观设计制度功能的设计走向了另一个极端：完全无视外观设计的技术性因素。而且专利法在界定发明和实用新型的保护客体时采用了正面描述的方式，而在解释外观设计保护客体的内涵时通常有意将其与发明和实用新型保护客体相区别：发明和实用新型专利所保护的是内在技术、结构等，外观设计专利保护排除技术功能性因素的外观。
　　正是基于这种对外观设计制度功能的单方面的过度强化和理论界有意通过与发明和实用新型的保护客体相区别以界定外观设计的保护客体，导致了对外观设计专利产品实用／有用性的认识误区：外观设计与实用性无关，外观设计“适于工业应用”的内涵无需包括该外观设计专利产品是否能够实现其基本的实用功能。
　　重新认识外观设计的实用性的必要性分析
　　1.提高外观设计专利授权质量的需要
　　工业品的外观设计作为一种实现产品差异化的有效工具，在现代产业中起着越来越重要的作用。自工业革命以来，工业界和政府就愈来愈注意于寻求物品的外观可能给工业界和给公众带来最大的好处，产品的外观对企业获取竞争优势的作用日益显现，其法律保护也引起了法律界和产业界的广泛关注。近年来，我国外观设计专利申请量大幅度上升，授权标准偏低的问题更显突出，这种状况不利于充分发挥专利制度对我国产品外观创新活动的激励作用。为了尽快提高我国产品外观的创新水平，形成丰富多彩、更具有市场竞争力的产品样式，专利法提高了外观设计专利权的授权标准。但是，对产品的外观设计的实用性不作任何审查，可能会授予技术上不可实现的产品外观设计以专利权，赋予没有任何实际用途、无法实现其基本功能的产品外观设计以权利，背离了外观设计制度促进有用物外观创新的立法宗旨。在外观设计无效案件的审查中引入有用性或者基本实用功能等技术性因素，能够摒弃一部分纯艺术性的外观设计，提高外观设计的授权质量。
　　2.优化外观设计专利无效审查模式的需要
　　近年来，外观设计专利无效宣告请求案件的审查一直遵循“整体观察、综合判断”的原则。在该判断原则的指导下，外观设计专利无效案件的审查一般采用将涉案外观设计的图片或照片与对比设计的图片或照片进行比对，以一般消费者的眼光观察，找出相同 点和区别点，然后根据“整体观察、综合判断”的原则得出判断结论。这种判断模式停留在图片的表面比对上，很容易将外观设计的相同、实质相同、明显区别的判断与商标的近似性判断模式相混淆。目前司法实践中已有此倾向性的认识，仅仅比较涉案外观设计专利与对比设计的图片或者照片，观察两者是否能够混淆，从而得出判断结论，忽视外观设计是针对工业产品而进行设计的这种本质。因此，目前外观设计无效案件的这种类似商标近似性判断的审查模式，在授权和确权程序中突出外观设计的区别力、识别性，与外观设计制度鼓励外观创新的立法宗旨不符。另一方面这种判断模式得出审查结论的主观性较强，不利于社会公众合理预测审查结论，以便相应地调整诉讼策略，保护自身合法利益。
　　在外观设计无效案件的审查中引入实用性或者基本实用功能等技术性因素，则能够在一定程度上改变目前审理外观设计无效案件中的图――图比对的模式，充分考虑特定工业产品的外观设计所受到的技术、工艺、使用条件等因素的制约，根据外观设计专利产品外观创新的难易程度，确定涉案外观设计专利与对比设计的区别之处对整体视觉效果的影响，这种“由内而外’”的判断模式能够在一定程度上增强外观设计无效案件判断标准的客观性。
　　实用／有用性应是外观设计专利的本质特征
　　1.外观设计的载体特性决定了外观设计必然应具备实用性
　　审查指南第一部分第三章规定，外观设计是产品的外观设计，其载体应当是产品。因而外观设计与产品应该是合为一体的。专利法意义上的产品是指手工艺品、能够满足人的某种需要的工业制成品。从系统论的观点来看，任何产品都是一个由若干材料以一定的结构和形式组合起来，具有相应功能的系统。任何产品都具有一种或多种功能，换句话说，产品的任何外观设计都或多或少地与产品的功能有关，很多产品的基本形状都是由技术功能所决定的，如汽车车轮呈圆形就是由滚动这一技术功能所决定的。因此，产品具有实际用途，满足一定的功能需求是产品的第一性征，也是工业产品得以存在的前提，产品的审美功能是在实用功能的基础上产生的。因此，工业产品本身的特性决定了外观设计专利产品必须是有用的，能够实现其基本的实用功能。有学者指出，由于外观设计必须以产品为载体，必须与具有实际用途的产品相结合，因此，对于外观设计具备实用性并无争议。
　　专利法的第三次修改进一步强调了外观设计与工业产品的不可分性。工业产品外观设计毕竟是应用于工业产品之上的，因而它无论如何都与工业产品的技术功能因素有关，并不是纯艺术的东西。虽然外观设计是以装饰性为目的，但是设计必须依附于产品而存在，外观设计既是对产品的外观装饰性表达，同时又与产品的功能密不可分。另一方面，法律的导向不应该鼓励没有实际用途的工业产品获得专利权。因此，赋予外观设计专利权的产品应当保障其有用性，能够实现其基本的实用功能。
　　2.工业品外观设计的技术与艺术的复合性决定了外观设计必然具备实用性
　　有学者指出，工业设计是人类创新能力在经济和社会发展中的体现，是对产品、服务及其系统进行优化的一项创造性活动，是新兴工业化过程中融合自然科学和社会科学，运用创新理念，将技术、艺术与文化等手段和表现形式相结合，并转化为现实生产力的核心环节的一种实用和美的程序。工业品外观设计是一种“技术+艺术”或者“技术基础上的艺术”，它是一种介于发明与作品之间的设计。加进行工业品外观设计时既要考虑技术因素，也要考虑艺术因素，必须二者兼顾才行，倾向于任何一方面均难免导致工业品外观设计上的失败。“因此，产品的生产者，必须在要求实用的范围内，根据自己的美学理念，自由制作每件产品，使它成为实用与艺术的统一体。工业产品外观设计的技术与艺术的高度复合性决定了其不可能像艺术家创作艺术作品那样可以随意发挥，总是受到技术工艺的限制，并且是在技术的基础上进行，是一种对技术的“锦上添花”，工业品的外观设计并不能抛开技术的因素，成为纯粹的艺术设计。如进行汽车的外形设计时尽管要考虑美的因素，但无论如何也要考虑汽车的主要基本功能即乘坐空间、行使性能、安全性等。
　　工业品外观设计中，产品的外形既是外观设计专利权保护客体的要素之一，又与实用功能有着密不可分的联系。产品的外形的装饰功能与实用功能往往是“缠绕”在一起的，外观设计专利的技术与艺术的高度复合性决定了授权的外观设计无法脱离技术功能的因素，外观设计必须与有用的产品相结合，必然具备实用性。
　　3.工业设计史为工业品外观设计应具备实用性提供了依据
　　理论界关于设计和工业设计概念的定义存在各种不同的表述。联合国教科文组织举办的国际设计讲习班曾就设计的定义作过规范性的表述：“设计是一种创造性的活动，其目的是确定工业产品的形式性质。这些性质也包括产品的外部特征，但主要包括将产品变为从消费者和制造者双方来看的统一整体的那些结构和功能的相互联系。”工业设计分化于设计，是对工业产品的造型、结构和功能等方面进行的规划、安排。工业设计不仅仅包含产品的外部装饰性特征，也与工业产品的结构和功能紧密相关，因而工业产品外观设计无法脱离技术功能的因素，无法逃脱实用功能的羁束。
　　工业设计品是美术工艺品的一种。美术工艺品是艺术与工业两者要素的结合，以人类生活的向上为目的，所以工艺是适应人类日常生活的要素――“实用”之中，同时又和“艺术”的作用融洽抱合的一种工业活动。学者将工艺美术分成：工业设计，指以劳动生产的实用性为主，但与人们日常生活无直接密切关系的劳动生产用具的造型美化设计；日用工艺设计，指与我们日常生活的实用性密切相关的日用消费品的造型、美化设计；陈设工艺或者陈设美术，是指专门供审美欣赏的工艺美术，无实用价值。从学者对工艺美术的分类来看，工业设计与日用工艺设计应当属于专利法所要保护的工业品外观设计的范畴，这两种设计均有实用价值的要求。
　　4.从概念逻辑上看，实用艺术品属性的工业品外观设计应具备实用性
　　外观设计法从对象的具体化到概念化，保护对象不断扩展，但其中总是伴随着外观设计保护与版权保护的交叉或者重叠，而保护具有实用功能的艺术作品的外观设计法以其特定的保护方式依然在促进产品外观创新方面发挥着不可替代的作用。世界知识产权组织对工业品外观设计的定义是：有用物品的装饰性或艺术性的外表。装饰性的外表可以由物品的形状、图案、色彩构成，物品必须是有用的，且能够用工艺的方法生产出来。世界知识产权组织将此解释为外观设计之所以称之为工业品外观设计的原因。从世界知识产权组织给出的工业品外观设计的定义可以看出，工业品的外观设计必须具有实用性，具有实际的用途，并能够使用现代的工艺生产出来，而不是一个“空中楼阁”。
　　按照世界知识产权组织编写的《著作权和邻接权法律词汇》的解释，实用艺术作品是指“具有实际用 途的艺术作品，无论这种作品是手工艺品还是工业生产的产品，例如小装饰品、玩具、珠宝饰物、金银器具、家具、墙纸、装饰物、服装等”。从世界知识产权组织关于实用艺术作品的定义可以看出，实用艺术作品兼有实用性和艺术性的双重特点。实用艺术作品可以分为不可以重复批量生产的手工艺品和可重复生产的工业产品，通常认为后一种实用艺术作品就是工业品外观设计。因而，实用艺术作品的“实用功能”是区别于版权保护对象、凸显出工业产品外观设计的保护特色的重要特征。在外观设计专利申请的授权、确权阶段，还原工业品外观设计的实用性能够为外观设计制度的存续和发展提供有力的保障。
　　5.专利审查和司法实践为外观设计具备实用性扫清了障碍
　　专利法第二十二条第五款规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。审查指南规定了现有技术的载体可以是出版物、使用公开等形式，但就出版物公开的现有技术而言，审查指南并未限定外观设计专利是否能够公开现有技术，即外观设计能否用于评价发明或实用新型专利的新颖性和创造性。审查实践中，无论在发明或者实用新型专利申请的实质审查程序、复审程序中，还是在发明或实用新型专利的无效程序以及随后的行政诉讼程序中，在涉案专利的申请日前公开的外观设计披露的技术内容可以作为现有技术使用。
　　专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵权专利权。该条款构成了人民法院在司法实践中使用现有技术或现有设计抗辩的法律依据。从人民法院在专利侵权诉讼中对现有技术抗辩的运用上看，涉案专利申请日之前公开的外观设计所披露的技术内容也可以用于评价发明或实用新型专利是否属于现有技术。
　　专利法虽然将现有技术与现有设计分别予以定义，但并未从根本上否定现有设计可以公开技术方案，审查和司法实践中对现有设计即外观设计能够公开技术方案也予以认可，因此，从业内实践的普遍认识上看，外观设计专利应当包含技术功能因素，具有实用性。
　　6.国外外观设计立法体例的研究表明外观设计应当具备实用性
　　外观设计的法律保护始于中世纪的佛罗伦萨共和国。1806年法国颁布了第一部保护外观设计的法律，在法国的影响下，世界上许多国家都建立了外观设计制度。各国对外观设计的理解不尽一致，但大多数国家工业产品外观设计的定义都提及一个有用的产品的装饰性的或有美感的外表。以美国为代表，任何具有艺术性和装饰性但以实用为目的的工业产品，不能申请版权注册，将外观设计纳入专利法的范畴予以保护。我国台湾地区2003年“专利法”第110条载明，凡可供产业上利用之新式样得依本法申请取得新式样。《日本外观设计法》第三条第一款规定，外观设计要想取得注册，必须在工业上可以利用。
　　在2010年中日第六次关于外观设计审查的研讨会上，日方指出，外观设计审查员首先应对外观设计专利申请的用途进行审查，用途不明确的，根据外观设计的目的和状态确定产品的分类，如不能确定外观设计专利申请的用途的、没有实用价值的或者依据现有技术无法实现外观设计专利产品的功能的，则予以驳回。
　　其实，所谓“在工业上可以利用”，有的解释为在工业上有用。无论“产业上利用”还是“工业上可以利用”均暗含有取得外观设计专利的产品必须在工业上或者产业上有用，具有实际的用途，能够实现一定技术功能。
　　结论及建议
　　工业设计是产品功能与现代社会经济、文化、艺术的结合和统一，是连接技术与市场的桥梁和纽带。由于外观设计既与技术有关，又与美学有关，是技术与艺术的复合体，同时，工业品外观设计必须遵循“功能第一、形式第二”的原则，形式追随功能，因此，外观设计实质上是对工业产品的实用功能和装饰美感之间的协调，而非仅仅造型设计人员的随意发挥，设计人员的设计受到各种因素的限制，进行外观设计的过程是在保障工业产品的实用功能和增强工业产品的装饰美感这二者之间不断协调和统一的过程。外观设计的实质是工业产品的实用功能和装饰美感的结合。区别于发明和实用新型，外观设计不能仅由其实用功能决定，但外观设计必然包含技术功能因素，具有实用性的内涵。
　　尽管审查实践中罕见对没有任何实际用途的产品的外观设计提出专利申请的情形，除非在特殊情形下，审查中亦无需刻意考虑产品的有用性问题，但在外观设计专利无效案件的审查中，不应仅仅停留在图片或者照片比对上，应当考虑外观设计专利产品的外形所受到的实用功能因素的制约，确定外观的变化对整体视觉效果的影响，增强外观设计专利确权案件判断标准的客观性，逐渐消除对外观设计确权判断与商标的近似性判定无任何区别的误解。
　　实践中，应当加强对外观设计的本质的理解，澄清“适于工业应用”中“外观设计能够应用于产业上”的含义，丰富专利法第二条第四款关于外观设计的定义中“适于工业应用”的内涵，为外观设计定义中的“适于工业应用”正本清源，赋予“适于工业应用”两层含义：一是外观设计专利产品具备实用性，能够实现产品的基本功能；二是外观设计专利应当具备再现性，能够批量化生产。(作者崔峥系国家知识产权局专利复审委员会行政诉讼处处长，路传亮系国家知识产权局专利复审委员会研究处审查员)
　　责任编辑　王瀛

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