论主观过错在金融监管执法中的适用

王振海

（中国人民银行长春中心支行，吉林长春 130051）

新《行政处罚法》第33条将主观过错作为行政违法行为的构成要件，这是一个重大转变。无犯意则无犯人，在金融监管执法中适用该条款，对于规范金融监管部门有效地依法行政，最大限度保护公民合法权益，兼顾公正与效率起到重要作用。②华燕.《重拳出击 加强金融消费者权益保护》〔J〕.《中国商报》，2020，03版近日，部分国务组成部门以修订本部门《执法检查程序规定》、《行政处罚程序规定》等方式对该条款进行细化以便适用，但仍未对当事人主观过错的概念和具体判断标准等关键问题给出明确而具体地回应。因此，金融监管部门在办理金融违法违规案件时，经常因缺乏清晰、明确的操作规则，而在法律适用方面困难重重。据此，在行政处罚法定原则指导下，应从立法、执法两个方面对主观过错的内涵和外延进行明确界定。

实践中，金融监管部门主要通过2种方式判断行政相对人是否存在主观过错。一是通过外在行为表现，即依照事件状况，以社会一般人作为标准，通过外在行为的考察来推断当事人的主观状态。③黄学贤.《行政诉讼中必要参加诉讼第三人权利救济制度之完善》〔J〕.《法学论坛》，2020，（1）：11—12二是通过人格与职业范围，即基于行政相对人的特殊身份，了解其是否履行咨询及查询义务，判断其是否存在主观过错。具体而言：

1.外在行为。金融机构在提供金融产品和服务过程中所具有的主观心态，需借助金融监管机构所发布的典型释疑案例中的具体情景加以认定。如，某商业银行未按照其在宣传折页中承诺的利率结算存款利息。针对存款合同中“实际承担的义务低于在营销宣传活动中通过广告、资料或者说明等形式对金融消费者所承诺的标准的”的约定，释疑案例在说理中对该商业银行的“主观过错”给予了解答。④依法行政问题释疑参考，http://11.129.190.42/isps/unibiz2/pages/unibiz2login/welcome1.jsf该银行揽储宣传折页故意标注高额存款利率，与金融消费者建立业务关系时使用条款繁冗复杂的格式合同，以掩饰存款利率实际低于营销宣传活动中通过广告对金融消费者承诺的利率，且未以明显足以引起金融消费者注意的字体、字号、颜色、符号、标识等显著方式，提请金融消费者注意。从释疑案例说理中可以看到，在为金融消费者提供金融产品或者服务活动中，以普遍常见的商业行为惯例或日常交易习惯，能够辅助判断行政相对人行为是否存在主观过错因素。只要通过调取证据能够证明其存在有悖于常理行为存在，基本能够认定过错的存在。

2.特殊身份。实践中，执法人员引入了创新方式，以便于特定案件中对主观过错予以细致认定。如，某商业银行以执行上级行规定为由，连续两个月未按规定向人民银行报送投诉数据。针对“谎报或者瞒报投诉数据”行为如何认定主观过错，要结合具体案情具体进行分析，该银行在已收到当地人民银行转发的关于《金融消费者投诉分类及报送的通知》，且上级行关于报送投诉的通知内容为管理性规定前提下，未及时与当地金融监管部门分支机构沟通，解释未报送投诉数据原因。作为商业银行，未尽查询和咨询义务，就拒绝进行投诉数据报送，主观恶意明显，应当适用《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》进行处罚。①依法行政问题释疑参考，http://11.129.190.42/isps/unibiz2/pages/unibiz2login/welcome1.jsf

（一）行政相对人承担无主观过错举证责任

举证责任之所在，败诉之所在。行政诉讼中，由于相关资料由作为被告的金融监管部门所掌握，囿于举证能力的差异，《行政诉讼法》及相关司法解释规定由被告承担证明行政行为合法合理的举证责任。但新《行政处罚法》第33条虽引入了主观过错要件，但是实行了举证责任倒置——行政相对人要对自己没有过错承担举证责任。如果行政相对人未能妥善完成举证，那么就要承担相应的不利后果。在行政相对人承担举证义务后，举证责任自动转移到金融监管部门，若其不能举证推翻行政相对人的证据，则不能认定行政相对人存在主观过错，也即不能证明行政相对人的行为应受到行政处罚。

（二）金融监管部门对行政相对人及时举证负有提示义务

执法检查的基本要求是全面、客观、公正。《行政诉讼法》第43条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。”这意味着，金融监管部门需要查清的案件事实包括：行政相对人的基本情况；
违法行为是否存在；
违法行为是否由行政相对人实施；
实施违法行为的时间、地点、手段、后果以及其它情节；
行政相对人有无法定从重、从轻、减轻、不予行政处罚以及可以不予行政处罚的情形等等。“无主观过错”属于不予行政处罚的情形，金融监管部门对行政相对人及时举证负有提示义务。在执法检查期间，行政相对人持有证明其无主观过错证据但故意不提供，待行政机关即将作出最后决定时再提出自己的证据，金融监管部门是否应予采纳，值得研究。我国行政诉讼建立了举证时限制度。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定，逾期提供证据的，视为放弃举证权利。民事诉讼也有类似规则。从治理的角度出发，似可在执法检查与行政处罚中引入举证时限制度，行政相对人经金融监管部门提示后逾期不提交无主观过错证据的，视为放弃举证权利，以提高其举证意识，增强行政效率。

明确了主观过错判断标准、举证责任分配之后，需要辅之以法制审核、信息共享等具体措施，在依法行政的前提下，确保主观过错条款在金融监管执法的全流程贯彻。

（一）法制审核过程加强对证据链条完整性审查

法制审核是金融监管执法流程中，保障行政相对人合法权益的重要环节，对于提升行政执法权威性、公信力，保证行政决定严格依法作出具有重要意义。金融监管部门在法制审核时，需要特别注意对证据的审查，审查范围除证明行政相对人存在违法违规行为的证据，也要注意审核是否存在对行政相对人减轻、不予处罚情形的证据。虽然在执法检查中可通过外在行为、特殊身份两种方式，对行政相对人是否存在主观过错予以准确判断，但在金融监管部门推行“查处分离”机制背景下，不排除其内部执法部门怠于履行及时举证提示义务，导致行政相对人错过主观过错举证最佳时效。实践中，存在金融监管部门之内设执法机构，在未履行及时举证提示义务情况下，对商业银行冒名开户违法行为进行认定后直接实施行政处罚，而引发行政诉讼的案例。法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施，故法制审核过程应加强对证据链条完整性审查，切实提高行政执法质量。

（二）加强上下联动，建立科学执法信息互通共享机制

囿于执法地位和职能局限性，金融监管部门及其分支机构虽已通过类似建立“互联网+监管”系统等方式，以满足本部门开展金融监管执法信息共享需要，但因缺乏国家层面机制建设，导致共享过程缺乏系统性、科学性，工作成效不明显。如金融监管部门分支机构（以下简称“分支机构”）在查处类似“谎报或者瞒报投诉数据”违法行为时，商业银行常以投诉由其上级行或总行开发客户系统进行类别分类、数据报送，自己无权更改为由，表明其对该违法问题不存在主观过错。因组织机构及互动协作机制不健全，金融监管部门的分支机构难以在执法中调取该商业银行上级行或总行统对客户系统数据分类及报送的相关证据，以实现对其违法行为的全面审查。加强金融监管执法信息共享需立足长远，科学规划。首先，加大宣传力度，提升全系统信息合作共识。通过宣传可让各级领导干部充分了解信息共享对促进规范执法和加强执法监督的意义和作用，督促其跳出本部门利益的束缚，以更加积极务实态度推动信息共享机制建设。其次，利用好大数据技术，搭建金融监管数据服务平台，方便金融监管部门与下级分支机构以及分支机构之间的证据交换与信息共享，实现信息在各级部门之间的传递和交流。最后，金融监管部门需要构建完善的证据法制审核标准，对与其他分支机构交换以及行政相对人提供的证据进行验证。如可以建立对日常监管渠道获取数据进行分类后，与不同信息数据库进行比对的工作机制，实现对不同证据之间关联性的审核。同时对证据的合法性、真实性进行审核，对存疑证据可通过调查手段来确定真伪，包括询问、抽样取证、委托鉴定等方式。

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