比例原则在土地征收过程中的适用

文/张凌云

19世纪，德国的《警察法》中第一次出现了比例原则的概念。当时，德国行政法学者奥托·迈耶（Otto Mayer）在其《德国行政法》一书中，主张“警察权力不可违反比例原则”，以此来保证公民的权利不会被随意侵犯。随着社会的发展和比例原则理论的深入，比例原则的适用范围也更大，各个国家的法律中也相继出现了比例原则。在我国，比例原则的应用更多体现在行政法领域。比如，行政诉讼法的制定就是为了确保法院准确审理行政案件，保护合法权益，监督行政机关依法行权。行政诉讼法的制定目的中体现了比例原则，是为了规范行政机关权力的行使，避免因为国家权力的行使而损害公民的权利。比例原则在土地征收中贯穿征收决策和征收过程始终，也是判断征收行为公正与否的重要准则。比例原则在于调整行政征收行为的手段与目的的平衡，保障行政相对人的权益，将损失降到最小，在充分考虑均衡各方利益的情况下，实现行政目的。

土地征收是为了促进经济发展，实现公益目的，行政机关依法行使职权，考量土地征收的范围，制定征收方案。目前，我国征地拆迁工作中存在许多问题，比如前期手续不明确、群众诉讼权利不明确、征地补偿方案不公布、后续监管不力等。通过深入分析比例原则的内涵及其在土地征收过程中的适用，发挥其在政府行政裁量权中的作用。

比例原则是行政合理性原则的子原则，是行政行为过程中应当遵循的基本原则，因此比例原则在土地征收中的适用主要审查征收的合理性问题。许多法律虽未明确说明比例原则，但却体现了比例原则的思想，而且许多土地征收案件的审判中也存在适用比例原则的情况。

（一）土地征收的法律规范中蕴含的比例原则思想

《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第一条就提出了其制定目的是为了强化对土地的管理，开发利用土地资源，使土地资源能够得到有效的使用。①同时该法明确提出对土地进行开发利用要出于公共利益的目的。国务院制定的《中华人民共和国土地管理法实施条例》中对土地征收的条件也作出了详细的规定，首先要出于法律规定的公益目的，按照土地征收的程序，根据需要选定土地范围，评估土地征收对当地的影响以及风险。《土地管理法》第四十五条规定，必须是在确实需要征收土地的情况下才能对土地进行征收，主要包括以下几个方面：军事、外交需要；
发展能源、交通、水利设施等基础设施需要；
政府在公共福利等方面的工作需要；
因社会需要等政府安排的项目用地；
在城乡统筹发展计划方面，经省人民政府同意，由县人民政府安排的成片开发建设项目；
其他经审查符合公共利益目的而需要征地的情形。②这一条款体现了比例原则在土地征收中的应用，是对公共利益目的的进一步限制。

从其规定可以看出，新修订的《土地管理法》缩小了征地的范围，对于公共利益目的的界定由最高权力机关规定。

地方性法规中对土地征收也作出了规定。比如：辽宁省实施的《中华人民共和国土地管理办法》中提出，征收土地要依法履行相应的程序，与拟征收土地的所有权人签订土地征收补偿协议，以保障被征收人的利益。这一条体现了土地征收的手段要符合程序的规定，将征收损害降低到最小，给予被征收人以补偿，体现了比例原则的具体适用。福建省实施的《中华人民共和国土地管理办法》中规定，土地行政部门在征地前，应当同有关部门一起对被征收土地的相关情况进行核实，听取被征收单位的意见，制订初步的征地方案，报给上级审查。这体现了征收土地应听取各方意见，并对所要征收的土地进行核实评估，制定相应的征地补偿协议。如果相对人对于征地补偿方案有异议，可先进行协调，协调不成的可以报人民政府裁决。对补偿协议这方面的规定表明，当出现异议时，首先要进行协调，保障被征收人的权益。

（二）土地征收司法审查中的合理性审查

在司法实践中许多案例都应用比例原则对土地征收进行合理性审查。土地征收是负担性行政行为，行政决定的作出应遵循比例原则。在颜某某等人诉浙江省人民政府土地行政批准一案中，虽然颜某某等人的上诉被驳回，但是省高院认为土地征收中“对于公共利益的界定，目前的法律法规均没有明确的规定，司法实践中对社会公共利益范围的界定通常遵循比例原则，对征地后实现的公共利益价值与被损害的私人利益的比重加以权衡”③。该案说明虽然征收的目的具有正当性，但也要充分考虑行政相对人的利益。在海某某、马某某诉区人民政府征收补偿决定案中，亳州市中院判决撤销亳州市谯城区人民政府作出的《房屋征收补偿决定书》，并责令亳州市谯城区人民政府重新作出征收补偿决定。亳州市中级人民法院认为，被告对原告的补偿并不完善：“被告无偿收回原告的空余土地，不符合比例原则，决定明显不当。根据房地产管理法的规定，‘为了公共利益的需要，国家征收国有土地上单位和个人的房屋，应当依法给予补偿，维护被征收人的合法权益’。”④在如皋经济技术开发区管理委员会诉与张某某行政强制二审中，省高院认为如皋经济技术开发区管理委员会强制拆除行为没有法律依据，强制拆除的方式明显不当，侵害了张某某的合法权益，违反了比例原则，“强制拆除房屋是对当事人居住权利、财产权利、人身权利足以产生重大影响的行为，实施时需要慎之又慎。行政机关在遵守比例原则前提下，选择对当事人影响最小的方式，以避免造成不应有的损害”⑤。

根据我国现行法律的规定，在土地征收过程中应遵循比例原则。这说明土地征收不应只简单考虑公益目的的合法性，更应当重视征收程序的正当性。《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）第二条规定，为实现公共利益的需要，征收、征用房屋，需对被征收人给予公平且合理的补偿。⑥征地应在公益目的的范围内，不应过分夸大公共利益的范围。《条例》的第八条同《土地管理法》第四十五条所规定的公共利益的范围相一致。在明确的范围外，是否符合公共利益需要要根据法律、行政法规的规定来判定。学界对于土地征收中的比例原则适用也有诸多讨论。有学者探讨了行政行为目的正当性在比例原则中的意义，提出将目的正当性纳入比例原则的构成比例原则的“四阶”理论，能够有效地限制目的设定裁量，实现实质上的正义。也有学者认为，在土地征收过程中，需要适用比例原则来确定土地征收的范围、土地公益和被征收人利益这三者之间的关系。土地征收中比例原则的应用具有广泛性，因此，分析比例原则在处理土地征收中公共利益的认定和被征收人的损害等问题，严格适用比例原则，对缓和土地征收中的公共利益问题有重要意义。

（一）比例原则在政府征收实践中的严格适用

虽然法律对土地征收的征收程序早有规定，但是政府在征收决定作出前的征地考察和风险评估工作仍不够完善。比例原则的要求与政府征收决定权之间存在张力。如何适用比例原则，才能适当处理政府行政优益权与公共利益需求之间的关系，完善对被征收人损害的补偿？根据法律规定，土地征收的目的应当限定在公共利益的范围内，这就包含了狭义比例原则的主要内容。狭义比例原则的一个重要方面“公益的重要性”是土地征收中的讨论重点。从公共利益目的是土地征收的前提条件可以看出，征收必须基于公共利益的目的，但公益目的范围不应过大，否则会违背土地征收的初衷。

比例原则是国内外土地征收实践中被普遍接受的处理原则，在我国司法实践中，很多土地征收的案件基本都会应用比例原则来分析。土地征收案例居多的原因就是在实践过程中，政府声明其征收决定是为了公益目的，但该决定可能会损害被征收人的利益。况且评判公益目的的主体是政府，如果不对征收过程严格适用比例原则，可能会导致政府征收权力的滥用。

总之，关于土地征收是否违反比例原则的案件中，存在几个问题：对于土地征收公益目的范围的认定；
土地征收中严格适用比例原则是否会有不利的影响；
比例原则在土地征收中适用的条件是什么；
如何平衡征收的公益目的与被征收人的权益。

（二）征收决定的性质和征收的目的

对于土地征收我们首先需要了解，征收决定是由政府为了公益目的征收、征用土地而作出的，随后要与被征收人签订征收补偿协议。征收补偿协议是一行政合同，而政府在其中享有行政优益权。行政优益权的存在使得征收双方并不是处于平等地位。此时，被征收人处于弱势的地位。因此，在土地征收中有一个重要的问题就是，政府滥用其行政优益权，将征收目的随意定性为公益目的，损害被征收人的利益。在司法实践中，许多相关案例判断征收目的是否为公益目的，主要的依据是以下几点：只要能够促进社会经济发展就符合公共利益；
只要符合征收的正当程序就符合公共利益；
虽然征地是为了商业开发，但是不能否定建设项目的公共利益。在这种情况下，首先要尊重政府享有的行政优益权，但是征收决定的作出需要经过正当的程序，应向被征收人告知真实情况，这样才能保证目的的正当性。政府在土地征收过程中发挥重要作用。政府需要分析征收土地的范围、征地方案的可行性、对土地征收进行风险评估，等等。应严格按照法律规定进行征收，这样才能作出合理的征收决定，实现征收目的。政府作出的征收决定是由现实需要和征收程序决定的，在公益目的的背后，隐含着促进经济发展和基础设施建设的商业利益。综上所述，只有公益目的的范围明确、具体，比例原则的适用才更可行。公益目的的范围越宽泛、模糊，比例原则的适用就会越困难。明晰公益目的的范围，征收决定才会更符合实际需要。

比例原则是行政合理性原则的子原则之一，其主要强调的是行政行为的合理性问题。在土地征收中适用比例原则审查征收的合理性。比例原则在征收中的展开，表现在手段与目的的平衡，这对土地征收具有重要意义。比例原则的使用是为了限制政府行政裁量权的合理适用。

（一）适当性原则的适用

适当性原则也可以称为正当性原则，包括合法和合理两个方面，主要是指行政机关行使职权时应当采取适当合法的措施。适当性原则要求手段与目的之间需要具有实质关联性。蒋红珍教授提出，适当性原则是指“手段需符合目的，或者说手段有助于目的实现”。由此可知，适当性原则的要求是只要手段能够促进目的实现，即使只是在很小程度上有助于目的的达成，也就不违反适当性原则。在土地征收中，适当性表现为征收措施有利于公益目的实现。在行政实践过程中，其采取的措施都或多或少会有助于达成目的，因此适当性原则的适用就实现了。在土地征收过程中，手段和目的就是征收方案得有助于公益目的的实现。征收方案的制定和落实需要经过一系列步骤。政府征收决定的作出应当符合程序正当的要求。具体来说，就是需要征收土地的各种建设项目应当符合经济发展和社会发展的需要，符合土地规划的规定，体现征收所要实现的公益目的。政府所制定的征收方案合理适当，可促进目的实现，即符合适当性原则。为了使征收方案适当，政府应当将征收方案告知公众并征求社会公众的意见，根据公众的意见进行修改并及时公布。这样才能及时获得对土地征收方案的反馈，充分保障公民的权益，保障土地征收的手段是适当的，符合法律要求的。政府在作出正式的征收决定前，也需要充分考虑征收的风险、对被征收单位的损害程度，并设计相应的征收补偿方案，弥补被征收单位的损失，这有利于公共利益目的的实现。为了目的的实现，征收的过程应当进行听证，这才能保证征收过程的公正透明。政府在征收过程中，应做好事前预测，减少适用适当性原则的随意性，要谨慎作出决定，提升征收决策的科学性和合法性。

（二）必要性原则的适用

必要性原则是指在诸多实现法律目的的方式中，选择对人们权益损害最小的方式。余凌云教授提出，必要性原则的要求是“为实现目的所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的”。在征收中，实现公益目的的方式多种多样，应在充分考虑手段的适当、征收的收益和付出的成本后，选择能实现公益目的的方式中对被征收人损害最小的方式。从目的方面看，为了公益目的征收土地或者他人的房屋，虽给予其补偿，但是仍损害了他人的权益，因此在征收过程中，应当选择对被征收人损害最小的方式，避免不必要的损害，注意公共利益与被征收人损害之间的平衡。

对土地征收中所要求的“公共利益”，我们需要进行仔细的分析。我国宪法第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”但对于什么是公共利益，法律并没有给出明确的定义。张千帆教授认为，“宪法对财产或土地征收的‘公共利益’的规定表达了作出征收行为所必须满足的制度条件——全国和地方人大应该在决定征收过程中发挥实质性作用。” 但是，在行政征收过程中，由人大等相关部门所认定的公共利益具有主观性，对于公共利益的认定应考量价值性。人们可能对征收决定不满，但是在征地后，能够从土地改造中感受到其益处。古往今来，大多数人认为公共利益不是个体利益，应当是符合多数人需求的利益。因此，我们不能因为征收决定是由政府作出的，就将政府利益简单等同于公共利益。外国学者在研究国家利益概念时，提出：“国家应当具有两方面的职能，分别是促进社会福利的最大化和追求自身利益最大化，前者指的是政府维护公共利益的责任，后者则是政府利益的体现，毕竟国家利益的代表就是政府。” 因此可以说，政府在作出征收决定时所考虑的公共利益中也包含自己的利益，或者借公共利益之名追求自身利益。毕竟我国没有法律对公共利益作出专门的规定，因此公共利益的认定存在困难，新修改的《土地管理法》也在限缩土地征收中公共利益的范围。在德国，法律规定土地征收必须基于“公共福祉”，当公共利益不是“重大”与“急迫”时，则不属于“公共福祉”的范畴，此土地征收不具有合法性。由此可以看出，在德国法中，只有“重大”和“急迫”的情况才可以被认定为公共利益，进而对土地进行征收。因此，必要性这部分要着重考虑公益目的的正当性和被征收人损害的最小性。在我国台湾，《土地征收法》至少在三个方面体现了必要性原则: 其一，优先使用公有土地，为了公益目的征收的土地，应计划使用公有土地；
其二，协议价购先行程序，即只有在土地所有权人和需地人没有达成协议的情况下，才能启动征收程序；
其三，市地重划制度，指对一些缺乏基础设施的零散土地进行建设，兴建基础设施后将其分配给土地所有权人，原所有权人用其土地抵付，并负担公共设施用地及其建设开销的一种开发活动。

比例原则在征收过程中扮演着一种平衡各方利益的角色，其在土地征收中的适用主要是对行政裁量权的调控，发挥维护行政优益权的行使、促进公共利益之作用，又将其对私人利益的侵害限制在尽可能小的范围内，继而在土地征收中实现公私法益的均衡。

（三）狭义比例原则的适用

狭义比例原则是指行政机关在目的与手段之间达到一种比例，体现目的与手段的均衡性。行政机关在行使职权的过程中，在诸多能够实现其目的的手段中，应当选择对目的实现更有利的方式。狭义比例原则是一种抽象的概念。在适用比例原则的司法案件中，最高人民法院阐释了狭义比例原则的本质: “首先要保证行政目的的实现，其次充分保障行政相对人的权益。”这体现了比例原则的均衡思想：“突破了唯公共利益至上的传统行政理念，实现公共利益的目的与公民权利保障的均衡”。在土地征收过程中，征收的目的是为了公共利益，征收集体土地或者私人房屋，会损害被征收人的权益。为了更好地保障相对人的权益，征收的手段应当和相对人的权益形成平衡，并给予相对人合理的补偿。

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新修改的《土地管理法》第四十八条规定，征收土地应当给予相应的补偿。征收补偿的给予应当合理及时，并对被征收人给予相应的社会保障，对于其地上附着物等给予补偿费用。法律对于征地后的补偿内容规定得十分详细。在作出征收决定后，行政机关应当贯彻落实征收补偿协议的内容，这样才能充分保障行政相对人的权益。

比例原则在国家出于公益目的行使权力时为保护公民的权利而对其进行限制。因此，有学者将比例原则称为“权利限制的限制”。比例原则在土地征收过程中的适用是为了调整政府自由裁量权的合理使用，保障征收决策的合理性。在行政征收行为中，比例原则要求行政机关采取的措施有利于目的的实现且采取的措施对被征收人造成的损害应最小，并同其所追求的公益目的成比例。比例原则的适用有其特定的条件，其适用范围也不宜过分宽泛，但是比例原则提供更多的是一种准则，在标准和尺度方面，比例原则存在精确性缺陷。因此，比例原则在公民权利保护方面设定了“最小损害”标准，否则将会导致权力的滥用。法国在土地征收方面，为了确定公共利益和被征收人损失的比例，采用“损益分析法”来进行分析，以确定是否对土地进行征收：当征收造成的损害小于征收所创造的价值，征收行为是符合公共利益的；
征收造成的损害若大于征收所创造的价值，则判定征收不具备公益目的，该征收行为违法。我国在征收过程中，也应严格分析各方的利益得失，不光要分析手段与目的的适当性，也要重点分析成本收益和损害后果的合比例性，这样才能更好地保护公民的财产权。注重衡量损失与目的，着重考量征收所要实现的公益目的与被征收人的损害是否符合比例。如果通过其他方式也能实现公共利益的需要，那就应该采用其他方式，保护被征收人的财产权，以此体现对公民权益的保护。

由于比例原则的精确性缺陷，在适用比例原则时应充分考量客观方面的利益，细化比例原则的标准，否则将会导致政府裁量权的滥用。不管是手段的适当性还是公益目的的正当性，都更多由政府作出决策，因此，如果适用比例原则不够精确，就会出现主观性的风险，造成行政权力的滥用。由此可知，深化比例原则的精确性在土地征收中有着重要意义。

比例原则在公法中有广阔的适用空间，政府在土地征收中为了实现公共利益的目的应严格使用合比例性的正当手段。在权利和权力的冲突中，应充分显示比例原则的作用。基于公共利益目的的要求，政府在土地征收过程中应享有一定的行政优益权，但是对被征收人损害的比例衡量是不可缺少的。比例原则是公权力行使应当遵守的必然要求，在土地征收中尤其要注意手段适当性和目的正当性。土地征收中比例原则的适用将会有利于公益目的的实现。在法治政府建设过程中，特别是司法审查实践过程中，比例原则将会被广泛适用。在征收中适用比例原则，将会减少被征收人利益的损失。比例原则在土地征收中的适用和审查还存在一些问题，在更进一步的理论探索将会克服适用比例原则的主观性和弊端，发挥比例原则的标尺作用。

注释

①参见2019年全国人民代表大会常务委员会《中华人民共和国土地管理法》第一条。

②参见2019年全国人民代表大会常务委员会《中华人民共和国土地管理法》第四十五条。

③参见浙江省高级人民法院（2020）浙行终881号。

④参见亳州市中级人民法院( 2016) 皖16行初46号。

⑤参见江苏省高级人民法院（2019）苏行终1714号。

⑥参见2011年国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条。

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