保护规范理论中国式表达的构建

傅侯宾，陈旭东，刘国乾

(云南大学法学院，云南昆明 650091)

在我国行政诉讼中，原告资格判断一直以来都是颇具争议的问题。自2014年《行政诉讼法》的修订，“利害关系”成为判断原告资格的核心标准。然而对于该标准的理解，学界却有不同的见解，主要包括“实际影响说”“不利影响说”“因果关系说”和“法律上权利义务说”等观点[1]，但这些学说均未能提供一个统一的、明确的诠释和分析框架，从而导致法官适用的传统解释方法缺乏可操作性，这反过来加剧了“利害关系标准”的模糊性和不确定性。对此，在“刘广明案”中，最高法院通过援引保护规范理论来阐释“利害关系”的内涵，增加原告资格判定标准的客观性和确定性。

保护规范理论是由德国公法学家布勒(Otto Buehler)提出的。该理论的核心是判定公民是否具有主观公权利，进而明晰国家是否具有保护公民权利的义务。当法律规范保护的目的指向公民个人的私益或是在保护公共利益的同时也要求保护私益时，当事人就具有实体法上的主观公权利并具有投射在程序法上的诉权；
反之，若法律规范保护目的只是要求保护公共利益，那么，当事人就只有反射利益，不具有诉权。在中国司法实务中，该理论主要适用于判断行政诉讼“利害相关人”的原告资格[2]。

与保护规范理论密切联系的概念是主观公权利和反射利益。主观公权利是指法律规范的保护目的要求“国家性的权力主体”[3]保护公民个人利益，或是保护公共利益的同时保护私人利益的一种请求权。而与主观公权利相对的概念是反射利益。反射利益是指由于国家保护主要目的在于公共利益，对此，当国家行为对于公民利益有附带的增益影响时，这种利益就是反射利益。

随着保护规范理论适用的增多，与之相伴随的问题也逐渐突出。其中学界对于如何构建该理论中国式表达存在不同观点，并且争议主要集中在该理论对于我国的行政诉讼功能的适应性，以及与我国本土理论之间的关系。

为此，笔者将从宏观和微观层面着手。首先，将讨论我国行政诉讼的两种面向对该理论的影响。其次，将论述该理论与我国传统理论的关系。最后，将指出该理论中国式表达对这两者的调和，以此来构建该理论在中国的发展方向。

保护规范理论相配套的行政诉讼功能定位是主观诉讼[4]。主观诉讼是指行政诉讼的核心功能在于保护个人的主观公权利，当主观公权利受损时，个人就可以得到国家的司法保护[5]。保护规范理论由于将当事人是否具有原告资格的判断诉诸于实体法上主观公权利的存在与否，所以，该理论相与主观诉讼功能相配套。

在宏观层面，我国的行政诉讼功能定位影响着该理论中国式表达的构建。因为该理论建基于德国的主观诉讼功能，而相较之下，我国行政诉讼功能不同于德国相关的制度，所以，保护规范理论中国式表达的构建需要对此作出一些调整。而如何进行调整，则需要明晰我国行政诉讼功能与德国存在哪些不同之处，以及这些不同之处对于保护规范理论中国式表达潜在的影响程度。

(一)我国行政诉讼功能的两种面向

我国行政诉讼功能定位不同于德国的主观诉讼功能。在德国，对于行政行为的监督由德国宪法法院进行，因此，德国宪法法院发挥着客观诉讼的功能，即维护客观法秩序并确保行政行为的合法性[6]。这使得德国行政诉讼制度立足于维护个人合法利益，采取主观诉讼原则[7]。但是，我国并没有像德国一样的宪法法院，因此，我国的行政诉讼承担着主观诉讼功能，同时也具备着一定的客观诉讼功能。两种功能在我国行政诉讼所占的权重是不同的。我国行政诉讼的定位是以主观诉讼为主，客观诉讼为辅。这主要是基于两个原因。

首先，我国《行政诉讼法》是一部以私益诉讼为核心制定的诉讼法，并且，这种定位本身体现“行政诉讼本质上是受害人之诉”[8]。2018年的《行诉解释》第12条第5项将投诉人纳入到利害关系的范围之内。将该情形纳入“利害关系”的范畴，体现了保护公民权利的判断思路。同时，2014新修订的《行政诉讼法》第25条将“与行政行为有利害关系”作为判断原告资格的标准，这进一步体现我国行政诉讼的主观诉讼功能[9]。由此，单从行政诉讼的功能定位来看，我国行政诉讼是以主观诉讼功能为主的诉讼架构。

其次，我国的行政诉讼定位也存在客观诉讼的特征。我国《行政诉讼法》第1条将监督行政机关依法行政作为制度设计的目的之一。由此可见，客观诉讼功能也是我国行政诉讼功能之一。此外，我国《行政诉讼法》第12条第1款的12项规定都是关于公民人身权、财产权等其他合法权益的规定。这无疑体现出行政诉讼的受案范围主要是以维护公民的合法权益为导向，这也从另一个侧面体现出我国的主观诉讼功能定位。但是，该条第2款又规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”这里的“其他行政案件”明显不同于第一款的公民维护合法权益的类型。因为如果二者相同，这就将导致该条法律规范的第2款与第1款中的第12项的“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”相重复。而这种法律重复显然不是立法机关的立法目的，由此可知，我国《行政诉讼法》第12条第2款是为我国行政诉讼的客观诉讼功能留下一个法律接口。

(二)我国行政诉讼功能两种面向对于保护规范理论的影响

我国行政诉讼的两种功能面向在不同程度上影响着保护规范理论中国式表达的构建。首先，在主观诉讼功能面向上，由于原先的保护规范理论就是立足于主观诉讼功能，因而，在这一面向上保护规范理论能够较好地适应我国司法实践的需求。其次，在客观诉讼面向上，因为保护规范理论的基础是主观诉讼功能，所以，我国行政诉讼的客观诉讼属性和保护规范理论存在潜在冲突。

对此冲突，目前有两种可能的路径选择。第一种路径是在适用该理论之前要对案件类型本身进行区分，对于维护客观法律秩序的和公共利益的案件，应当排除保护规范理论的适用。然而，这又会产生新问题，因为“私益(个别利益)在性质上与公益具有连续性，两者无法截然区分”[10]，所以，到底哪种类型的案件纯粹是在发挥客观诉讼功能的，哪种类型的案件是在发挥纯粹的主观诉讼功能的，这就难以判断。这使得通过此种方来适应保护规范理论的路径难以实现。因此，第一种路径显然是一种机械式的理论适用方式，不利于该理论真正地在我国生根发芽。第二种路径是将保护规范理论进行中国式表达的构建，通过扩大主观公权利的范围，将保护规范理论适用的范围扩大，从而适应我国行政诉讼功能的两种面向。这里可以借鉴德国和日本的做法。德国采用新保护规范理论以适应日益丰富的民众权益诉求[11]。相较之下，根据《日本行政事件诉讼法》第9条第1款，日本则是将程序性权利都纳入到保护范围之内，将主观公权利替换成利益。这拓宽保护规范理论基础的范围，使之更能适应现今司法状况[12]。这两种方法取得了一定成效，一定程度缓解了保护规范理论可能限制公民权利的问题。因此，应当选择第二种路径来拓宽保护规范理论的基础，对此下文将进一步进行展开。

除了在宏观层面，我国不同于德国的行政诉讼功能会影响保护规范理论中国式表达的构建以外，在微观层面上，我国传统的利害关系理论也会影响该理论中国式表达的构建。对此，需要明确两个问题：首先，我国传统的利害关系理论和保护规范理论之间的关系。其次，在引进新理论以后，传统标准是否必须被舍弃[13]？

(一)有关保护规范理论和传统利害关系理论之间关系的观点

针对传统利害关系理论和保护规范理论之间关系的问题，学界主要分为3种态度：相辅相成说、互相矛盾说、不同层次说。其中，“相辅相成说”对于保护规范理论的引进持有一种开放态度，肯定保护规范理论能够弥补传统理论判断主观化的倾向，但是也指出“保护规范理论并不能取代法律规定的利害关系标准”[14]。

相反，“互相矛盾说”则否定保护规范理论本身引入的现实条件的可能性[15]，并质疑该理论引进所欲实现的判断客观化是否能够达成，同时其称赞传统利害关系理论是“为法官在个案中考虑实体法规范和利害关系人的实际处境，保留了更大的裁量空间”[4]。该种观点同时也指出原来的利害关系理论存在和保护规范理论相类似的解释框架，可以继续发展而不用引进保护规范理论进行代替[16]。

相较于前两者都是将保护规范理论和利害关系放在同一水平进行比较不同，“不同层次说”则并不同意这种比较。该观点指出：保护规范理论和我国传统利害关系理论本身并不矛盾，两者处于不同的判断层次：保护规范理论属于第一个层次，用来证明主观公权利的存在；
传统利害关系理论属于第二个层次，用来论证主观公权利是否受到侵害[17]。

(二)不同的关系状态影响该理论中国式表达构建的路径

对于保护规范理论和我国传统理论之间的关系，学界存在着类似于两极化的分歧。“互相矛盾说”建立在一个值得质疑的前提上，即保护规范理论的现实基础并不具备。然而以“保护规范理论”在中国裁判文书网进行全文检索，可以得出自2017年保护规范理论引进以来，已经累计有78个行政案件使用该理论，而援引“主观公权利”或“反射利益”的行政裁判文书的数量就更多了。简而言之，“互相矛盾说”的前提与实际并不相符，而且相差还比较大。究其原因，该观点忽视保护规范理论在一定程度上与我国行政诉讼功能定位相契合。

相比较之下，“不同层次说”虽然肯定保护规范理论适用的可能性，但是该观点在另一个方面值得商榷，即保护规范理论只是纯粹在于证明主观公权利，而不涉及利害关系的事实要素。一个重要的反例就是新保护规范理论。相较于旧保护规范理论采用以立法原意为主要的判断思路[18]，新保护规范理论不仅拓宽了主观公权利的范围，而且将原告资格的取得立足于“规范以及规范适用的事实效果”[11]。这不已经仅仅局限在于通过实体法来证明主观公权利，同时，这已经涉及到了利害关系的判断层面，也就是新保护规范理论是将合法性判断与侵权性判断合一[19]。归纳起来，“不同层次说”的两分法并没有真正解决保护规范理论中国式表达的构建问题，反而丢失了保护规范理论独立作为行政原告资格判断标准的实质。

“相辅相成说”在一定程度上弥合了理论和司法实践的差异，但是，该观点并未真正地回答保护规范理论中国式表达构建的问题。“相辅相成说”的实质还是停留在德国的保护规范理论的情景下来审视我国的司法实践，并未对保护规范理论进行中国式的理论再造。归根结底，这只是保护规范理论中国式表达构建过程中的过渡形态，这种状态的存在恰恰说明该理论中国式表达还处于形成过程中。

因此，既然不应当排斥“相辅相成说”，但也不能一直认为保护规范理论解释路径和传统解释路径并列就是一种最终形态，那么该理论中国式表达应当呈现一种什么状态呢？笔者认为：保护规范理论中国式表达应当既有原先该理论基于实体法来探究规范保护目的的过程，又要有传统理论重视利益衡量、事实判断的环节，在包含这些要素的情况下，不再依赖于传统理论或是原先保护规范理论的辅助，而能够成为一种基于二者基础之上，既有继承，又有舍弃，从而衍生出来的新的“合题”，即保护规范理论中国式表达。因为只有在这一阶段，保护规范理论才能不依赖于任何辅助理论从而完全发挥其功能，进而成为一种独立的存在。

同时，要注意，保护规范理论的中国式表达并不是对于传统解释路径和保护规范理论解释路径的简单折中，而是两者在经历了相互过渡、相互对立和相互统一过程以后呈现出来的新的理论。如果只是机械式地简单捏合，那么这将会产生出现两种极端，要么是背离保护规范理论的本质，完全蜕变为传统的解释路径，即“仅基于扩大权利保护的情感考量，就无限扩张行政诉讼的原告资格”[20]；
要么出现一种简单地将事实要素和规范要素进行杂糅的表面状态[12]，但实际上却仍然只是原先保护规范理论的方法，那么又将出现该理论适用过程中的问题，如限制诉讼权利、导致立法者的专断等。

从上文的论述，可以得出：保护规范理论中国式表达的构建过程中存在着宏观层面和微观层面的影响因素。而这两种因素是该理论在中国司法适用过程中无法回避的。所以，保护规范理论中国式表达的构建实质上就是对于这两种要素调和的过程。

(一)对宏观因素的调和：中间利益的引入

保护规范理论对于我国行政诉讼两种功能面向存在不同程度的反应。对于主观诉讼面向，该理论可以较好地适应，但是对于客观诉讼面向则需要进一步调整，这正是该理论中国式表达的核心内容之一。

如何将客观诉讼功能的因素纳入到保护规范理论之中呢？可以选择扩大保护规范理论证明范围，即应当纳入中间利益，扩充主观公权利的范围。这将有助于以往被忽视而被不当归类为反射利益的第三人合法利益得到全方位的保护[21]。中间利益是指，介于主观公权利与公共利益之间的特定利益，其具有成为主观公权利的潜在可能性，具有与公共利益相联系的因果关系。“主观公权利，摄取客观诉讼成果、扩充生成的可能性也是开放的”[10]，换言之，主观公权利是一种开放架构[22]，具有吸纳中间利益的可能性。同时，由于中间利益本身带有主观公权利的某些要件，因而，其与一般性的公共利益不同，中间利益具备一定的独特性。这主要是为了防止行政诉讼蜕变为民众诉讼。再者，中间利益虽然不同于主观公权利，但是在我国司法实践中存在制度基础，因为我国原告资格的赋予的主体不同于德国，“我国法院一旦认定行政法上保护的权益受到了侵害， 可以立即赋予起诉人权利保护请求权”[23]。

中间利益的引入应当具备连接私益与公益的条件。之所以强调私益和公益的连接性是因为“为了实现公共利益或集体利益，存在一种直接指向法院的权利，它无关乎在实体法上是否还存在一个相对应的基础权利”[7]。这一条件既来源于保护规范理论证明某种权利存在的约束，也来自于部分客观诉讼功能产生的突破，又来自于防止蜕变为民众诉讼的要求。该理论中国式表达中，基于吸纳了客观诉讼功能要素作为内在环节之一，这种中间利益可以在当前还不具有实在法意义上的权利要件时，基于客观公共利益的需要，成为保护规范理论证明的对象，实现某种程度的突破，然后通过诉讼功能为基础的制度赋予其诉权。换句话说，主观公权利的扩展不再只是局限于私人利益，而是将某种有条件的公共利益和集体利益纳入其中[7]。但是，基于保护规范理论本身性质的要求，该理论中国式表达证明的对象主要还是应当以实体权利为主。同时，中间利益还应当具备独特性，区别一般公共利益。这主要是为了防止行政诉讼蜕变为公民诉讼。最后，还应当注意到基于客观诉讼功能的突破是有限度的，不是毫无依凭的。中间利益的探求仍然需要在法律规范中能找到线索。只有这样，中间利益才是在法律框架之下，既具备公共利益的属性，又具备自身独特利益特点，从而能够成为判定原告资格的要素之一。

(二)对微观因素的调和：解释路径的选择

由前面论述可知，保护规范理论和我国传统理论并行的状态只是一种中间形态。那么，该理论应当如何吸收传统利害关系理论的有益部分，从而形成该理论中国式表达的解释路径呢？对此，保护规范理论中国式表达应当将传统理论中重视事实要素的优势纳入其中并作为中国式表达的一部分。

由于公法规范“从中未必容易直接读取出私人的主观权利或受保护的各个人的个别利益”[10]，因此，保护规范理论中国式表达的解释路径应当采用基于事实要素和规范要素的解释路径相结合的方法。这种解释方法不同于我国传统的依赖于主观判断的解释方法。首先，该解释方法要求当事人主张的利益是指向个案的当事人自身的，并且区别于公共或他人利益。此时这种利益需要法官进行个案判断。因为这种利益处于向主观公权利的演变过程中，并且是还未完全确定的状态，就像“不存在普遍的、概观的主观公权利”[21]一样，也不存在一种概观的、普遍的中间利益，所以，对此的判断应当是基于个案并且是根据事实要素进行判断。这种方式与德国通过“考虑要求”的形式，将一些事实影响纳入到法律保护范围的作法相似[24]，二者都是为了解决主观公权利和反射利益区分过于严苛而导致第三人权利保护不足的问题。但是，保护规范理论中国式表达与德国“考虑要求”存在不同，即该理论中国式表达采用结合我国传统利害关系理论对于事实要素的判断，赋予法官在实体法框架之下的更大的裁量权，判断标准更具弹性，这也是因应我国主观公权利体系还在构建的现实。

其次，该种解释方法还要求个人的事实利益和维护公共利益之间存在因果关系。因为正是这种事实利益具备独特性，同时又能够维护公共利益，才使得该利益在客观诉讼层面上得到肯定而赋予诉权。

最后，该利益不应超出法律规范文义范围之外。与法律的直接明示或基于体系解释能够较为容易地证明主观公权利相比，这种中间利益的证明要求相对较低，但是可以从公法中的相关联条款中的规范文义予以纳入。这一点不同于传统的解释方法，即当这种利益在事实层面上被证明是应当值得保护的同时，还应当通过公法相关联的规范进行挖掘，检索是否公法规范有预留这种利益的“接口”，也就是不能超过公法规范的文义承载范围。

总之，该理论中国式表达应当是围绕证明某种权利和可值得保护的中间利益为目的，继承原有保护规范理论重规范要素的解释路径，同时吸收传统注重事实要素的解释方法的新的保护规范理论。

保护规范理论符合我国追求原告资格判定的确定性目标，因此，保护规范理论有其引入的必然性。保护规范理论的中国式表达的构建，要立足于我国行政诉讼以主观诉讼为主、兼顾客观诉讼的功能定位，在保持保护规范理论原有的理论优势的同时吸收传统利害关系理论，从而使得该理论中国式表达能够在规范要素的解释路径中，引入传统理论重视事实的方法作为自身的一部分，并且通过纳入中间利益扩大保护规范理论的证明范围。

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