论中东伊斯兰国家的信用证欺诈

李仁龙

中东伊斯兰国家〔1〕“中东”是欧洲人使用的一个笼统的地理术语,其概念究竟包括哪些国家和地区,国内外尚无准确定论,一般泛指西亚以及北非地区。本文采用中国现代国际关系研究院中东所所长牛新春研究员的“中东22 国说”,包括:阿尔及利亚、摩洛哥、苏丹、毛里塔尼亚、突尼斯、利比亚、埃及、巴林、科威特、阿曼、卡塔尔、沙特、阿联酋、也门、伊朗、伊拉克、以色列、巴勒斯坦、约旦、黎巴嫩、叙利亚、土耳其等西亚北非22 国。参见牛新春:《“一带一路”下的中国中东战略》,载《外交评论(外交学院学报)》2017 年第4 期,第32 页。在中东22 个国家中,除以色列外,其余21 个均为伊斯兰国家。为找出一些法律上的共性,笔者将把讨论的范围限定在中东伊斯兰国家。所谓伊斯兰国家,一般是指穆斯林人口占其总人口半数以上的国家或历史上受伊斯兰教影响较深的国家。参见吴云贵:《伊斯兰宗教与伊斯兰文明》,载《阿拉伯世界研究》2009 年第1 期,第8 页。与我国有着深厚的历史交往传统与广泛的现实合作基础,是我国实现“一带一路”建设的重要战略支持力量。近年来,中国企业在中东伊斯兰国家的基础设施建设和贸易领域有了更多的参与,沿着“一带一路”“走出去”将成为我国企业未来发展的“新常态”。目前,中国是伊朗以及中东地区10 个阿拉伯国家的第一大贸易伙伴,是阿拉伯国家联盟的第二大贸易伙伴,是土耳其的第三大贸易伙伴。〔2〕参见倪月菊:《中国与中东:贸易潜力巨大,风险犹存》,载《进出口经理人》2019 年第11期,第52 页。2018 年,中国与本文涵盖的21 个中东伊斯兰国家货物进出口额达2982.2 亿美元,2019 年增至3074.8 亿美元。〔3〕笔者根据中国海关统计数据在线查询平台得到的数字进行计算。参见http://43.248.49.97/,最后访问日期:2020 年5 月26 日。

信用证是重要的国际支付方式之一,在中国与中东伊斯兰国家的经贸往来中,信用证的应用非常普遍,但也同时存在风险。其中,不法分子利用信用证进行欺诈的现象时有发生,影响了国际贸易的公平开展。我国企业在与中东伊斯兰国家进行信用证交易时,有时会遇到适用对方国家法律的情形,甚至会因为纠纷陷入对方国家的司法诉讼。但由于语言上的障碍,我国目前对于这些国家的信用证问题缺乏认识。在这种背景下,了解中东伊斯兰国家信用证的具体规则有利于“知己知彼”,减少与这些国家开展贸易中的不稳定因素。而欺诈问题作为影响信用证独立性的例外,是控制中东伊斯兰国家信用证支付风险的重要切入点。本文将梳理中东伊斯兰国家信用证欺诈的法律现状,通过阿拉伯文的司法案例归纳信用证欺诈的认定标准与救济方式,进而帮助我国当事人规避其中的风险,在国际贸易中掌握主动权。

信用证最大的特点是它的独立性,这既是信用证生命力所在,也是它最大的隐患。由于银行没有能力,也没有必要对基础合同的实际履行情况进行考察,使得受益人产生“钻空子”的侥幸心理,并在此动机下通过伪造单据或以次充好等方式骗取付款。〔1〕See Ross P.Buckley &Gao Xiang,“The Development of the Fraud Rule in Letter of Credit Law:The Journey so Far and the Road Ahead”,University of Pennsylvania Journal of International Economic Law,Vol.23,2002,p.665.这种欺诈行为会对国际贸易的秩序和安全造成极大的破坏,助长不良的商业氛围。在各国面对信用证欺诈的法律实践中,总结出了欺诈例外原则。

全世界对信用证在立法上作出规定的国家不多,〔2〕See Alavi Hamed,Documentary Letters of Credit,Legal Nature and Sources of Law,17 (31) Journal of Legal Studies (2016),pp.115-116.其中包括11 个中东伊斯兰国家。〔3〕11 个中东伊斯兰国家对信用证的法律规定分别是:阿联酋《商业交易法》第428 至439 条、阿曼《商法》第377 至387 条、埃及《商法》第341 至350 条、巴林《商法》第317 至326 条、卡塔尔《商法》第386 至399 条、科威特《商法》第367 至377 条、利比亚《商业活动法》第740 至751条、突尼斯《商法》第720 至727 条、叙利亚《商法》第241 条、也门《商法》第400 至407 条、伊拉克《商法》第273 至284 条。在下文提及这些法条时,笔者将简要地仅标出国家与法条序号,例如阿联酋428-1,代表阿联酋《商业交易法》第428 条第1 款。本文所有阿拉伯文法条、司法案例、和学者观点均由笔者翻译。在这些国家的商事法律中,立法者普遍将信用证置于银行业务篇进行规定。上述提及的大多数国家在法条中对信用证给出了一致的定义:“跟单信用证是一种合同,银行在合同中应其客户(申请人) 的要求,开立以另一个人为受益人的信用证,由代表运输货物或准备运输的货物的单据作担保。”〔4〕参见阿联酋428-1、阿曼377、埃及341-1、巴林317-1、卡塔尔386、科威特367-1、突尼斯720、也门400-1、伊拉克273-1。中东伊斯兰国家立法、司法与实务上的信用证各有特点,限于篇幅,本文将主要研究信用证欺诈问题,中东伊斯兰国家信用证的其他问题笔者将在其他文章中另行研究。在规定信用证独立于基础合同方面,这些国家的法条也没有差异:“跟单信用证独立于作为其开立依据的合同,银行与该合同无关。”〔5〕参见阿联酋428-2、阿曼377、埃及341-2、巴林317-2、卡塔尔387、科威特367-2、突尼斯720、也门400-2、伊拉克273-2。

然而,这些法律中没有处理信用证欺诈问题的规定。有学者认为,这可能是因为在法律颁布之前,这些国家的法庭上没有提出过这种类型的欺诈。〔1〕参见(阿拉伯文) 马哈茂德·基拉尼:《银行业务》,文化出版社2009 年版,第325～326 页。2009325-326.信用证欺诈例外原则最早出现在美国1941 年Sztejn v.J.Henry Schroder Banking Corporation 案中,〔2〕参见刘定华、李金泽:《关于信用证欺诈例外的若干问题研究》,载《中国法学》2002 年第3期,第107～108 页。其核心内涵是:在信用证交易中,即使受益人提交的单据与信用证的要求完全相符,如果受益人被证实确有欺诈行为,那么开证人也有权拒绝支付。由于该案并没有对欺诈行为的认定标准做出任何限制,使得欺诈例外原则的适用在世界各国引起了很大争议。

有些中东国家为了解决国内成文法上的真空,直接在其立法中引入信用证国际规则,并指出这些规则具有国家法律的效力,可以适用这些规则以弥补立法不足。例如,埃及《商法》第341 条第3 款规定:“国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》中的规则适用于本节没有特别规定的情况。”〔3〕例如,叙利亚-5、卡塔尔-241 都有类似规定。但是,在《跟单信用证统一惯例》中仍然找不出关于信用证欺诈的规定,“因为他们认为国际商会不是立法机关,欺诈问题是国内法上的问题,需要立法机关通过立法解决。”〔4〕王卫国主编:《银行法学》,法律出版社2011 年版,第259 页。

在成文法和国际惯例都缺少对信用证欺诈规范的情况下,笔者发现,许多中东伊斯兰国家的宪法明确宣布伊斯兰法是立法的基本渊源。〔5〕如科威特《宪法》第2 条和阿联酋《宪法》第7 条。因此,在这些国家的成文法上没有关于信用证欺诈的规定时,可以在伊斯兰法上探寻其对于欺诈的原则。

伊斯兰法中有两个相辅相成的概念:“沙里亚”与“斐格海”。伊斯兰法的专称为“沙里亚”〔2〕“沙里亚”是阿拉伯语 的音译,在阿拉伯语中表示 “常走的路”“通往水源的路”,引申为“通往真理的道路”。阿拉伯语是全世界穆斯林的宗教语言,是伊斯兰教经典《古兰经》使用的语言。参见吴云贵:《当代伊斯兰教法》,中国社会科学出版社2003 年版,第23 页;(阿拉伯文) 穆罕默德·阿里·塞伊斯:《伊斯兰法学史》,思想出版社1996 年版,第7 页。也可翻译为“伊斯兰教法”。“沙里亚”由《古兰经》〔3〕《古兰经》是伊斯兰教的经典,是穆罕默德在23 年的传教过程中陆续宣布的“安拉启示”的汇集,共114 章,6236 节,原文用阿拉伯语记载,因此阿拉伯语也被称为“ 《古兰经》的语言”。和《圣训》〔4〕《圣训》是伊斯兰教的经典,是伊斯兰先知穆罕默德传教、立教的言行记录,穆罕默德的弟子谈论宗教、经训和实践教理的重要言论或行为,凡经先知认可和赞许的,也被列入圣训范围。或称中规定的抽象规则组成,是一种静态的宗教性法律,在穆罕默德在世时完成并结束了其“立法”过程。“斐格海”在阿拉伯语中的含义有“懂得”“知道”“理解”等,可以将其理解或翻译为“伊斯兰法学”。其使命是研究“沙里亚”的基本精神,发现、解释体现在其中的教法原则的含义,〔5〕参见高祥主编:《比较法学原理》,中国政法大学出版社2019 年版,第197 页。是一个动态的过程。

近现代以来,伊斯兰法受到西方法律文化的强力冲击和挑战,中东伊斯兰国家不同程度地移植了西方的法律。除宗教、婚姻家庭和继承事务外,其他法律领域中占主导地位的是从西方引进的法律,而非伊斯兰法。〔6〕参见高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代化》,社会科学文献出版社1996 年版,第391～392 页。比如,在立法上,埃及于1948 年制定了《民法典》1948)〔7〕1948 年的埃及《民法典》被认为是调和伊斯兰法与欧洲 《民法典》(特别是法国法) 的典范,对阿拉伯国家影响极深,目前大部分阿拉伯国家都制定了部分基于埃及 《民法典》的现代民法典。因此,阿拉伯国家法律的共同特点之一是民法典的规定相似甚至一致。埃及的第一部 《商法》出台自1883 年,大部分法条都是借鉴法国《商法典》。参见:(阿拉伯文) 穆罕默德·本·巴拉克·法乌赞:《沙特的商业代理制度的比较研究》,曼哈尔出版社2012 年版,第18 页。,将传统伊斯兰法的基本内容与现代西方法治精神结合起来,在缺乏成文法和习惯法时,可以适用伊斯兰法。其他国家,如约旦、伊拉克、叙利亚、利比亚等,也基本采用埃及模式,吸收西方法律,补充伊斯兰法之不足。〔1〕参见高祥主编:《比较法学原理》,中国政法大学出版社2019 年版,第213 页。在司法上,这些国家在传统的沙里亚法院之外,都以不同的形式设立了世俗性质的司法组织,用以适用新制定的世俗性法律。〔2〕参见高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代化》,社会科学文献出版社1996 年版,第225 页。在比较法上,原先属于伊斯兰法系的国家在现代大都是伊斯兰法系与其他法系的 “混血儿”,〔3〕参见高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代化》,社会科学文献出版社1996 年版,第391～392 页。本文涉及的21 个国家中,大部分国家在民商法领域采用了法国的大陆法模式。

综上,信用证欺诈例外原则的确立是一个从判例到成文法的过程。对于中东伊斯兰国家而言,目前不存在任何有约束力的成文法或司法判例对这一原则进行规范。因此,需要研究这些国家对信用证欺诈的具体案例判决,了解中东伊斯兰国家对信用证欺诈的认定标准。

目前,世界范围内没有统一的信用证欺诈认定标准。在各国的司法实践中,影响最大的是美国的“实质性欺诈说”与英国的“受益人欺诈说”。〔1〕参见陆璐:《信用证欺诈的认定标准与止付令下达依据——中、英、美不同法律视角的比较研究》,载《江海学刊(南京)》2014 年第3 期,第220 页;陆璐:《欺诈例外条款在英美法系信用证实践中的运用比较》,载《江海学刊》2008 年第1 期,第223 页。笔者从收集到的关于中东伊斯兰国家信用证欺诈的判例〔2〕中东伊斯兰国家的法院不公布所有的判例。因此,笔者通过各种方式获取到的信用证欺诈案例不多,且没有年份较新的案例。近几年,中东学界有几篇探讨信用证欺诈问题的论文,例如约旦学者Kamal Jamal Awad Alawamleh 在他2013 年的博士论文Documentary Credits and Independent Guarantees:A Critique of the ‘Fraud Exception’Position in English and Jordanian Law.第277～278 页指出:“单据中的欺诈问题尚未在约旦法院得到检验。这可以归因于约旦法院没有受理过与这一问题有争议的案件。在中东法院没有立法提供解决办法的情况下,这些法院常常参考判例,以便对诉讼争端作出裁决。”还有一些用阿拉伯语探讨信用证欺诈问题的文章,如阿尔及利亚马阿奇·苏尼亚教授2018 年的论文《阿尔及利亚法律上的信用证欺诈及其对银行独立义务的影响》、埃及拉维·穆罕默德·阿卜杜法塔赫·弗里博士2013 年的论文《信用证欺诈对于银行义务的影响:比较研究》、伊拉克艾宰德·沙库尔·萨利赫博士2013 年的文章《信用证欺诈及其对于银行义务的影响》,都是根据英美与法国的理论和案例去讨论问题,没有比笔者论文中更新的中东国家案例。这在一定程度上反映出,中东国家关于信用证欺诈的权威判例缺失,案件数量较少,判决缺乏统一性与连贯性的现状。目前,国内没有通过一手资料研究中东国家信用证问题的文献,笔者也希望以此文抛砖引玉,引起更多懂小语种的法律学者对这一问题的关注。中发现,欺诈行为的实施者基本都是受益人,并且他们也都存在着对欺诈行为的主观认识。因此,难以从现有的资料中以“受益人欺诈说”的角度入手对欺诈的认定标准进行归类。我国在最高人民法院颁布的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》) 第8 条中阐释了对信用证欺诈的认定方式,主要包括单据欺诈和基础交易欺诈两种,〔3〕任卉:《信用证欺诈法律问题研究》,载《佳木斯大学社会科学学报》2011 年第2 期,第24页。并以兜底条款作为结尾。〔4〕《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第8 条 “凡有下列情形之一的,应当认定存在信用证欺诈:(一) 受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据;(二) 受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值;(三) 受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据,而没有真实的基础交易;(四) 其他进行信用证欺诈的情形。”而相对来说,中东伊斯兰国家对于信用证欺诈的界限则没有那么明确。因此,笔者将以我国的两个认定方式作为标准,结合美国的“实质性欺诈说”,对中东伊斯兰国家信用证欺诈相关的案例进行归纳,探究这些国家在信用证欺诈认定中的问题与风险。

(一) 单据欺诈

单据欺诈是最典型的信用证欺诈形态,也是各国法上最先承认的付款例外。〔1〕参见刘斌:《独立担保欺诈例外的类型化——兼评我国独立保函司法解释征求意见稿》,载《比较法研究》2014 年第5 期,第126 页。《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第8 条列举的欺诈情形中,两种与单据欺诈相关:①受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据;②受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据,而没有真实的基础交易。因此,笔者将“单据欺诈”的类型作为第一种分类。事实上,将纯粹的单据欺诈与基础交易中的欺诈分开是很困难的,因为受益人进行单据欺诈的原因也是为掩饰其在基础交易中的欺诈。下面,笔者以一个埃及最高法院2009 年涉及“伪造单据”的案例〔2〕埃及最高法院2009 年6 月25 日第621 号案件为例,探究中东伊斯兰国家法院对单据欺诈的裁判标准。

一家土耳其公司从一家埃及公司〔3〕埃及以及一些中东伊斯兰国家公布的判例中有时会隐去当事人的具体信息,为方便论述,笔者以各方当事人在信用证关系中的角色作为他们的名称。购买活牛,1996 年7 月2 日,双方协定分两批运输,第一批供应800 头活牛,重量最少为240 吨,总价312 000 美元,装运港是乌克兰尤日内港,抵达港为土耳其巴尔滕港。土耳其公司作为申请人在某土耳其银行开立了第一份不可撤销信用证,以埃及卖方公司为受益人。双方同时约定第二批活牛从乌克兰发出,重量至少为240 吨,每吨的价格为1300 美元。土耳其公司对第二批货物在瑞士某银行开立了第二份不可撤销信用证,两份信用证均经埃及保兑行进行保兑。1996 年7 月10 日,埃及公司向埃及保兑行提交了两份信用证的单据。1996 年7 月21 日,土耳其开证行向埃及保兑行发传真,认为埃及公司提交的单据是伪造的、不真实的。而瑞士开证行因为怀疑单据有问题,通知了申请人,申请人向瑞士日内瓦法院申请了止付令,瑞士开证行通知埃及保兑行不要接受单据。于是,埃及保兑行中止了两个信用证的支付。因此,埃及公司向一审法院起诉埃及保兑行,要求保兑行支付信用证款项。

埃及初审法院驳回诉讼。埃及公司提起上诉,上诉法院裁决撤销之前的判决,判埃及保兑行支付受益人埃及公司620 236.5 美元(两个信用证的全部价值)。埃及保兑行对该判决不服,向埃及最高法院申请再审。埃及最高法院在判决中认为:“埃及保兑行提交的材料证明了埃及公司的单据欺诈行为,适用信用证的欺诈例外,银行进行止付的行为符合事实,符合法律。”判定撤销二审判决,维持一审判决。

本案体现了信用证受益人进行的单据欺诈,即利用信用证的独立性与单证相符原则,提交表面上与信用证的要求相符,但实际上不能代表真实货物的单据,以骗取货款支付的商业欺诈行为。〔1〕参见吴国平:《信用证单据欺诈中银行付款责任的解除及应注意的问题》,载《对外经贸实务》2005 年第5 期,第25 页。该案中,埃及公司提交的第二份信用证单据包括日期为1996 年7 月7 日的货运单,其中显示了795 头重237.7 吨的活牛在黎巴嫩船上装运,从乌克兰的尤日内港转移到土耳其巴尔滕港,总价值309 016 美元。埃及保兑行向最高法院附上了瑞士法院判决的扫描件,这一判决要求开证行和保兑行进行止付。瑞士法院对埃及公司向埃及保兑行提交的单据真实性存疑,认为存在欺诈的情况。理由是:“申请人土耳其公司提供的证据与受益人埃及公司提交的货运单不一致,土耳其公司提供的是由负责运货的黎巴嫩船东发出的函,说明在1996 年7 月7 日未将任何货物在乌克兰港口或任何港口装运到该船上面,但受益人埃及公司却提交了一份显示正常装运的货运单。”因此,受益人在没有发货的情况下伪造了单据,因为“商业发票、运单等单据都能以低廉的成本被伪造出来”,〔2〕慕德升:《跟单信用证若干法律问题研究》,中国政法大学2004 年博士学位论文,第16 页。可以使受益人看起来像履行了义务,以获得信用证项下的款项,应认定为信用证欺诈。埃及最高法院表示:“即使国外的判决不能在国内法院有同等效力,也可以将其作为存在欺诈的证据使用。”因此判定受益人存在信用证欺诈行为,同时认可了银行的止付行为。

可以看出,埃及最高法在本案中肯定了单据欺诈作为信用证付款的例外情形。一方面,法院尊重信用证本身的运行机制和独立性原则,认为 “跟单信用证是银行为了受益人的利益作出的一项承诺,在符合信用证规定的各项条件时向受益人付款”。另一方面,通过欺诈例外的运用保护了欺诈受害人的利益,法官引用了“欺诈使一切无效”的法理,认为“即使法律中未专门对其作规定,也可以基于在反欺诈方面的道德与社会因素考虑,为了维护个人和集体的利益使用这一法理”。这体现了对信用证独立性刚性原则的软化处理。“欺诈使一切无效”这一民商法的基本法律原则在其他中东国家的判例中也经常被提及。叙利亚最高法院民事庭认为:“法律中的首要原则之一就是‘欺诈使一切无效’,欺诈的实施者不允许从中获益。”〔1〕叙利亚最高法院1999 年8 月22 日第1280 号判决。该法庭在另一个判例中表示:“欺诈会损坏所有合同。”〔2〕叙利亚最高法院1999 年3 月14 日第303 号判决。

笔者认为,本案中受益人伪造单据的行为也符合美国“实质性欺诈”的标准。“实质性欺诈”是美国在《统一商法典》(UCC95) 第109 条中确立下来的,〔3〕在国内法领域,对信用证欺诈问题做出成文法规定的国家不多,其中美国《统一商法典》第五章对信用证欺诈所作的描述最为全面。

See Gao,Xiang,The Fraud Rule in the Law of Letters of Credit:a Comparative Study,Kluwer Law International,The Hague,2002,p.65.但对于什么是“实质性”,UCC95 中并未规定,有学者认为:只有当伪造的单据或欺诈行为本身对基础交易有实质性的损害时,才能够成立信用证欺诈。〔4〕参见陆璐:《信用证欺诈的认定标准与止付令下达依据——中、英、美不同法律视角的比较研究》,载《江海学刊(南京)》2014 年第3 期,第218 页。本案受益人在没有发货的情况下伪造单据,骗取信用证款项,无疑对基础交易造成了“实质性”伤害。

(二) 基础交易欺诈

我国《规定》中体现的基础交易欺诈包括恶意不交付货物或者交付的货物无价值。在笔者收集的中东伊斯兰国家案例中,没有体现恶意不交付货物的案例。因此,笔者在本节以“受益人交付的货物无价值”作为基础交易欺诈的表现形式进行论证。但“货物无价值”仍是一个模糊的概念,不同的中东国家法院对于“货物无价值”构成欺诈的标准是否相同?这需要我们从具体判例中发现。

1.“货物完全无价值”的欺诈

约旦的一个案例〔5〕约旦上诉法院2005 年第1215 号判决。与美国经典的Sztejn 案相似,欺诈的严重程度与Sztejn 案中“将合同约定的猪鬃替换成毫无价值的牛毛和垃圾”较为相像:约旦的买方为购买某种石油材料与英国的卖方订立了交易合同,买方作为申请人向一家约旦银行申请了一份跟单信用证。当货物运抵约旦时,经专业机构验证,运抵的并不是基础合同所要求的石油材料,而是掺有水和其他污染物的废油。因此,约旦申请人通过申请止付来寻求法院的救济。法院作出了有利于约旦申请人的结论,对信用证进行了止付:“虽然信用证要求的单据在外观和技术方面都是完整的,但它们是伪造的,因为它们包含了关于石油材料合同的虚假信息。虽然信用证合同和基础销售合同相互独立,但还是存在一定联系。欺诈使销售合同无效,这将延伸至银行与受益人的关系。”

同样,摩洛哥的一个判决〔1〕摩洛哥商业上诉法院1998 年10 月29 日判决。中认为:受益人公司发给申请人公司的货物与申请人要求的完全无关,也不符合之前达成的协议。因此,银行有权在受益人存在欺诈的情况下进行止付。

综上,对于货物因各种原因造成“完全无价值”的程度,笔者收集的判例对这种情形的裁判意见一致,均认定为欺诈,并无争议。此类型的欺诈也符合 “实质性欺诈”的标准,因为这种“猪鬃换成牛毛和垃圾”以及“石油材料换成废油”的欺诈“足以彻底摧毁整个基础交易”〔2〕New Orleans Brass v.Whitney National Bank and the Louisiana Stadium and Exposition District,818 So.2d 1057,La.Ct.App.(2002).。因此,笔者认为,“欺诈行为对于基础合同的影响程度”是衡量欺诈是否能撼动信用证独立性的重要因素。

2.货物并非“完全无价值”的欺诈

根据对基础合同“完全摧毁”程度的判断标准,前文提到的受益人完全没有发货或者发的货完全无价值的情况在这一标准上是比较好判断的。但是在实务中,常常出现受益人发出的货物在数量、质量等方面没有达到约定条件的情况,在这种情形中如何认定“足以摧毁整个交易”的“实质性欺诈”,是存在于各国的有争论的问题。〔3〕在这一问题上,美国《统一商法典》的正式评述在对“实质性”进行解释时举了例子:假设信用证的申请人和受益人约定,受益人需要交付1000 桶油,但最终实际运送了998 桶油,但记载在信用证上面的内容为1000 桶油。这种情况下,受益人在履行基础合同中虽然有瑕疵,但未致使整个基础合同的目的完全不能实现,所以不认为受益人构成信用证欺诈;相反,如果受益人最终实际运送的只有5 桶油,就认定受益人构成信用证欺诈。然而,美国立法者给出的参考也只是一个模糊的标准,如果说需要交付1000 桶油,实际运送998 桶不构成欺诈,而运送5 桶是欺诈的话,那么在实际交付500桶、700 桶的情况下又如何判定呢?

在中东伊斯兰国家信用证欺诈的判例中,也存在受益人交付的货物并非完全无价值的情况。货物在某些方面与信用证的条件不符,是否会构成“实质性欺诈”?我们看到,在情形相似的状况下,不同的法官作出了不同的判决:

(1) 货物并非“完全无价值”,法院认定为欺诈例外。

摩洛哥一个判例中〔1〕摩洛哥商业上诉法院1999 年6 月1 日的判决。显示,摩洛哥SINOMAR 公司想要从供货商意大利TECHNOMAC 公司购买13 台木工机械。摩洛哥公司向摩洛哥人民银行申请开立信用证,意大利托斯卡纳银行为信用证的保兑行。保兑行在收到单据后向人民银行寄单。摩洛哥公司在收到货物后,向法院申请了止付令,因为经专家检查,证明发货的机械共有23 台,且为旧的使用过的机械。初审法院发出了止付令,理由是“受益人发出的机械违反当事人约定,与商定的货物不符,也与提交信用证单据中的要求不符。因此,欺诈是明显存在的。开立信用证的申请人在查明受益人没有履行双方协定的义务时,有权申请信用证的止付。”摩洛哥银行对判决不服,提起上诉。上诉法院不予受理,支持初审法院发出的禁令。可见,本案中的机械数量和新旧方面都与单据不符,但在程度上与上一小节“石油材料换成废油”的情形有本质上的区别。本案中的法官将这种货物“并非完全无价值”情形认定为欺诈。

约旦也有一个类似的案例〔2〕约旦上诉法院2004 年第835 号判决。:约旦某医院与加拿大某公司约定为约旦医院提供设备和家具。约旦医院作为申请人,在约旦某银行开立了一份跟单信用证。双方的基础合同约定运送9 个装有新设备和家具的集装箱。然而,当货物到达时,海关申报单显示只有5 个集装箱运达,其中包括用过的、损坏的家具和医疗设备。因此,约旦医院向约旦法院申请阻止约旦银行支付跟单信用证。法院认为:“运送5 个装满损坏或使用过的医疗设备的集装箱,而不是9 个装满全新设备的集装箱,已经构成信用证欺诈”,下达了中止付款的禁令。

这两个案例中,受益人提供的货物并不是“完全无价值”,但法院均对信用证进行了止付,认为该行为构成欺诈例外。同时应注意到的是,这些国家的法院仅仅关注货物本身的状况决定是否中止信用证付款,欺诈是通过检查货物本身而不是受益人的意图或心理状态来推断的。换句话说,案件事实就足以使法院认定欺诈例外,法院在这些判例中排除了受益人主观意识的欺诈认定标准。

(2) 货物并非“完全无价值”,法院没有认定为欺诈例外。

上面介绍的两个案例中,受益人送达的货物有瑕疵,法院认为这种瑕疵构成了足以使银行止付的欺诈例外。但在下面的案例〔1〕摩洛哥1997 年12 月3 日紧急法院发出的1523/139 号紧急命令。中,受益人发出的货物同样与约定的条件不符,但法院没有将其认定为欺诈例外:摩洛哥信用证申请人要进口2 万公斤化学材料,用信用证支付,受益人是美国的出口公司。到货后,申请人对材料在官方的化学实验室进行了测验,工程师证明送到的材料与要求的材料不同。申请人遂请求法院令银行止付。但法院认为:“只有实质性欺诈才会对信用证的独立性产生影响,例如本来要购买的是钟表但却收到了石头。但在本案中,有关材料的错误没有达到那种“敲爆人眼球”的地步,因此不能算作欺诈例外。”另一家法院也否定了送达货物中的瑕疵可以触发欺诈例外,认为“货物中的欺诈不能免除银行对于受益人的责任。”〔2〕摩洛哥丹吉尔上诉法院1980 年2 月19 日作出的第60 号判决。

作出上述判决的中东伊斯兰国家法院对欺诈的界定引用了Vasseur 的著名论断“敲爆人眼球”(qui Creve les yeux)〔3〕See Machael Rowe,Letters of Credit,Euromoney Publications,1985,p.151.,即使到货材料经过验证与所需不符,也没有被认定为实质性欺诈。但是,不同法院没有采取某种单一的刚性的划分标准,对于这种货物并非“完全无价值”的判断标准也不统一,造成了“同案不同判”的现象。

笔者认为,虽然关于违约到何种程度构成欺诈的观点并不统一,即使作为“实质性欺诈”来源地的美国法院判例中观点也不一致,〔4〕参见郭瑜:《国际货物买卖法》,人民法院出版社1999 年版,第288～289 页。但从中东伊斯兰法院的裁判文书中看,法官似乎没有对存在于货物中的瑕疵做深入分析。无论最终认定欺诈例外与否,这些国家的法官更多的是仅凭“货物不一致”“敲爆眼球”这种简单而模糊的标准进行裁决。这就要求法官根据个案审慎地进行处理:一方面,对欺诈的认定应当趋向于更为严格的标准;另一方面,也不宜僵化地使用某种模糊的标准。

通过上文对中东伊斯兰国家法院判例中欺诈认定标准的总结与分析,我们可以看到,这些国家的信用证欺诈标准和界限没有那么明确。同时,中东伊斯兰国家在司法上的信用证欺诈案件数量不多,缺乏权威的有代表性判例。在法律缺乏针对信用证欺诈例外规定的情况下,只能依赖法官的自由裁量权,甚至连基础合同的一般违约都可以判定为欺诈:在约旦的一个案例中,我国某公司向约旦公司供应手机,合同中约定,我国公司不能向约旦的其他公司销售相同款式的手机。约旦公司在本国银行开立了信用证以便付款。在约旦银行付款前,申请人发现另一家约旦公司正在销售该款中国手机,于是向法院申请止付信用证项下的款项。虽然单据与货物都完全符合信用证的规定,但约旦法院认为中国公司向两家约旦公司销售同款手机的行为构成了欺诈,违背了合同条款,向约旦银行发出了止付令。〔1〕Quoted from Alawamleh Kamal Jamal,Documentary Credits and Independent Guarantees: A Critique of the “Fraud Exception”Position in English and Jordanian Law,University of Central Lancashire,2013,p.283,available at:http://clok.uclan.ac.uk/9627/,last access on February 8 2020.依据国际上普遍认可的惯例,基础合同的一般违约不足以构成欺诈,是不能使用欺诈例外原则的,本案的判决为了保护本地经营者而让信用证的独立性丧失殆尽。可见,在完全依靠法官自由裁量权认定信用证欺诈的情形下,中东伊斯兰国家在司法上的裁决存在较大的不确定性,由此带来的最大风险就是信用证欺诈救济的滥用。

作为信用证独立性原则的例外,信用证欺诈破坏了商业往来中诚实信用的法律原则,理应被制止和惩罚。如果能及时发现受益人进行的信用证欺诈,申请人可以从银行和法院两方面获得救济,及时止付信用证款项,以减少损失。

(一) 银行救济

银行是信用证单据的审查人,在发生单据欺诈时,能够阻止该欺诈给申请人带来的损失。申请人在发现信用证欺诈的时候,可以要求银行中止支付。银行救济是一种商业行为,是银行应申请人申请或通过审查单据发现信用证瑕疵时,所采取的不予承兑或付款的行为。〔2〕参见张鹏、张蕊:《信用证止付与我国立法实践》,载《河西学院学报》2006 年第1 期,第7页。

如前文所述,中东伊斯兰国家立法坚持信用证单证相符的原则。因此,中东学者认为:银行对受益人进行的无法从表面判断的伪造与造假不负责,信用证的独立性使得银行没有义务去调查货物装运情况或是货物的种类与状态,银行处理的仅仅是单据不是货物。而对于明显的、容易识别的欺诈,银行应该拒付。如果银行接受了这种单据,应当承担责任,不能向申请人追索。〔1〕参见(阿拉伯文) 利达·塞伊得·阿布杜·哈米德:《银行担保与保函的仲裁》,阿拉伯复兴出版社1998 年版,第303 页。

银行在审核单据时发现不符可以直接拒付,那么,当申请人告知开证行受益人的欺诈时,银行应作何处理呢?在摩洛哥一个法院作出的紧急命令〔2〕摩洛哥达尔贝达商业法院院长2000 年12 月18 日下达的第3268 号紧急命令。中,受益人送达的货物有瑕疵,申请人请求法院进行止付,摩洛哥法院将其认定为欺诈例外,在裁判文书中甚至将银行中止支付的标准降低到“只需要申请人通知银行有欺诈情况的出现”,而这种较低的标准并不是特例:在1978年〔3〕摩洛哥1978 年10 月21 日第1587 号商事判决。和1994 年〔4〕摩洛哥商事法庭1994 年9 月22 日第2505 号判决。摩洛哥不同法院的判决中,都认可了这种标准:“当发生欺诈行为时,银行应在申请人通知欺诈存在时中止对信用证的支付,同时免除银行在信用证上对受益人的任何义务。”〔5〕摩洛哥商事法庭1994 年9 月22 日第2505 号判决。这些判决都认为开证行只要因申请人宣称存在欺诈,就可以自动止付的情况,无需司法命令。

笔者认为,如果开证行都按照上面的判决中所述,只要申请人发出通知,银行就自动止付的话,将为信用证交易带来极大的不确定性,也会给恶意的申请人提供机会,让他可以制造一个欺诈的假象,而不用履行信用证项下的支付义务。而开证行对于欺诈事实的判定也不会都上升到能够证实其正确性与可靠性的程度,特别是当银行自己与该支付请求利益相关时。因此,摩洛哥法院的这一论断是不合理的,虽然银行有拒付权,但不能仅因申请人宣称欺诈存在就限制银行支付信用证项下款项。〔6〕参见伏军:《英美信用证案例选评》,对外经济贸易大学出版社2006 年版,第95 页。因为在单证相符的情况下,不可撤销的信用证构成开证行的一项确定义务。因此,倘若申请人直接将受益人存在欺诈的情况通知开证行,开证行不应武断地拒绝支付,而是应该让申请人在开证行支付前提供足够的证据证明欺诈的存在。这意味着开证行需要自行判断受益人欺诈的证据是否充分,由于银行的判断将直接关系到自己是否违反独立性原则,因此必须慎重处理。而银行也没有足够的时间和专业性去证实每一种欺诈。因此,更合理的办法是建议申请人诉诸法院申请止付。

(二) 法院救济

法院救济是从司法角度给予信用证欺诈的受害人及时止损的方法,主要落实于信用证止付。信用证止付是一种保全措施,在诉前或诉中裁定相关开证行或中间行停止承兑或兑付信用证款项。〔1〕参见张鹏、张蕊:《信用证止付与我国立法实践》,载《河西学院学报》2006 年第1 期,第7页。

在中东伊斯兰国家的法院判决中,笔者也发现了止付制度。在本文第二部分的判例中,欺诈例外的最终效果都是通过法院颁发止付令来保障。这种止付令是“为保护权利不受潜在损害而迅速发布的临时措施”,〔2〕(阿拉伯文) 波普希尔·莫汉德·阿玛克兰:《民事诉讼法》,阿尔及利亚大学出版社2001 年版,第362 页。通常是以“紧急命令”的形式,由紧急事项法官发布。在这种情况下,法官无权决定基础合同纠纷的具体判决结果,只能暂时解决该问题。通常,中东国家法院会适用民诉法的相关条款处理紧急命令,例如:“紧急事项法官在不永久损害当事各方权利的前提下,可在下列情况下请求发出禁令:1.这一问题十分紧急,如果在此期间不给予司法救济,则寻求禁令的当事方的权利将会丧失……”〔3〕本条为约旦《民事诉讼法》第32 条。阿尔及利亚《民事诉讼法》第183 条,摩洛哥《民事诉讼法》第148～149 条也有相关规定。

在摩洛哥一个法院发出的紧急命令〔4〕摩洛哥达尔贝达商业法院院长2000 年12 月18 日下达的第3268 号紧急命令。中,申请人摩洛哥普罗维布亚公司想要进口铁材料,在开证行摩洛哥商业银行以多拉达公司为受益人申请了信用证。公司收到材料后,发现货物与订单以及形式发票中所要求的不符,遂提起诉讼,申请法院下达止付禁令。经专家认定后证实,受益人有一部分货物没有发,还有一部分货物不符合标准。被告银行表示:“原告提出的不符是关于基础货物质量方面,不在于信用证本身,而银行是独立于基础合同的,没有义务检查货物的质量,仅凭单据付款。原告可以要求卖方赔偿自己的损失。”法院认为:“信用证的开证行与申请人和受益人之间的关系无关,仅凭单证一致的提示进行付款,但当受益人存在欺诈的行为时,这个原则中出现了例外,使得银行可以中止其义务,直到纠纷解决,而这只需要申请人通知银行有欺诈情况的出现。”因此,法院发出止付的禁令,因为“提交上来的单据显示协商的货物与送到的货物不符,如果银行进行兑付,会对原告造成伤害,必须采取紧急措施以防止对原告造成损害。”

这一案例中法官的判决体现了中东伊斯兰国家民诉法对于“颁发禁令应具有紧迫性”的要求。虽然争议事项的紧迫程度由紧急事项法官决定,但以欺诈为基础试图阻止信用证付款的禁令通常被认为是紧急的。信用证金额的潜在损失使这一问题成为一个紧急问题,需要禁令保护。〔1〕Al-Kharabsheh,I.Al-Ghosh fe Al-A’ ked Al-Asasi Ka Estesna’ala Mabda’Al-Istiklal fe AL-Itimadat AL-Mostanadieh,A Master"s dissertation submitted to the University of Jordan in 2010,p.94.而这个禁令是临时性的、预防性的,在法院作出判决之前不影响各方权利。〔2〕AL-Qudah,M,Kanoon Osol Al-Mohakamat AL-Madanieh wal Tanzeen AL-Gada’ ai fel Ordon,1st ed.,Dar Althakafah,Amman,1992,p.75.同时,申请人在向法院申请止付令时应证明存在欺诈。要证明存在欺诈,就要证明单据是伪造的、欺骗性的,或者在基础合同中存在欺诈。〔3〕(阿拉伯文) 阿克拉姆·易卜拉欣·哈姆丹·阿勒祖比:《跟单信用证中开证行的责任》,瓦伊勒出版社2000 年版,第106 页;(阿拉伯文) 娜吉娃·穆罕默德·凯迈勒·艾布海伊尔:《跟单信用证中的银行与利益冲突》,开罗大学1993 年版,第267 页。有中东国家学者表示,其证明过程并不容易,可能会在许多情况下遇到困难。〔4〕(阿拉伯文) 莱拉·巴塔奇:《基础合同中的欺诈对跟单信用证的影响》,哈吉·哈德尔大学1994 年博士论文,第267 页。但笔者认为,似乎欺诈证明标准对于向这些国家法院申请止付令的申请人来说,并没有构成障碍。至少从上文的法院判决书来看,没有一个案件显示有必要进行如此困难的证明,以发出申请人所要求的禁令。

通过以上判例的观察,笔者发现信用证申请人在中东伊斯兰国家司法上的权利过大,可能会导致无论欺诈是否存在,都会随意要求银行止付款项的现象出现,这是对信用证独立性的否定。而中东伊斯兰国家法院对止付标准认识模糊,对申请人证明的要求较低,存在随意止付的现象,这样会导致一些恶意的申请人要求银行寻找单据理由对外拒付,或者寻找一些非常牵强的所谓“欺诈”理由申请法院止付信用证项下款项,后果是直接影响法院形象与银行信誉。笔者认为,防止对欺诈例外原则的滥用,对于维持信用证的生命力而言至关重要〔1〕See Ross P.Buckley &Gao Xiang,“The Development of the Fraud Rule in Letter of Credit Law:The Journey so Far and the Road Ahead”,University of Pennsylvania Journal of International Economic Law,Vol.23,2002,p.711.。中东伊斯兰国家法院应适当提升获得止付令的难度,只有提升难度才能使例外机制不轻易使用,使“欺诈例外”成为真正的“例外”。相比之下,我国在止付令的颁发上十分严格。《规定》第11 条明确要求,颁发止付令需要满足三个实质条件。首先,申请人需要提供充分的证据证明欺诈事实存在。其次,申请人需要证明颁发止付令的紧迫性达到“如不采取中止支付信用证项下款项的措施,将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害”的程度。最后,申请人还需要证明不存在善意付款等豁免条件。同时,作为程序要求,申请人需要提供充分、可靠的担保。〔2〕参见赵延波:《论信用证欺诈例外原则在我国的适用》,载 《商业时代》2007 年第27 期,第55 页。

部分中东伊斯兰国家存在对信用证的立法,其中规定了独立性原则与单证相符原则,但没有就信用证欺诈问题进行阐释。在司法现状上,这些国家的信用证欺诈案件数量不多,权威判例缺失,现有的判决缺乏统一性与连贯性。在对信用证欺诈标准的司法认定上,这些国家的标准和界限没有那么明确,在法律缺位的情况下,只能依赖法官的自由裁量权,而法官在多数案例中仅采用模糊的标准对欺诈行为进行判断,缺乏全面的分析。由此可见,中东伊斯兰国家信用证欺诈的标准具有一定落后性,与我国存在一定距离。在欺诈救济问题上,中东伊斯兰国家法院多采用民诉法上的临时措施对申请人在信用证项下的款项进行保全,但也缺乏固定标准,滥用止付机制的现象严重,与我国的立法和司法实践有较大差异。

因此,我国在与中东伊斯兰国家进行信用证交易时应更加谨慎小心,如果我国在与这些国家进行的经贸往来中出现了信用证纠纷,为了更好地规避风险,我国信用证申请人应重视信用证中的管辖权与法律适用条款,争取占据先机,约定由我国法院进行管辖,适用我国对于信用证的相关规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41 条规定:当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。因此,“意思自治原则已成为涉外经济合同法律适用的首要原则”。〔1〕马鸿翔、陆晓东:《按照“意思自治”原则选择合同准据法的若干问题》,载《深圳大学学报(人文社会科学版)》1990 年第2 期,第13 页。对于我国的信用证申请人和开证人而言,应尽量争取开立管辖权在本国法院的信用证,以便在应对信用证纠纷问题时,能有更加明确的法律依据进行适用,保障我国当事人的合法利益。另外,信用证的欺诈纠纷属侵权纠纷,我国申请人可以按民事侵权提起诉讼,我国法院可以根据民诉法关于涉外案件管辖地的规定,按民事案件侵权结果发生地取得管辖权,进而保护我国申请人的合法权益。

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