我国声音商标法律保护探讨

□文/王湘利 刘连昕

（武汉工程大学法商学院 湖北·武汉）

［提要］目前，我国立法已经放宽商标的可视性要求，但和其他传统商标相比，从我国声音商标的申请量增速不大以及成功注册量有限等其他方面不难看出我国声音的法律保护上存在局限和缺陷。本文从涉声音商标的案例和其本身特质出发，分析我国对商标的具体保护现状和存在的问题等，并借鉴国外有益经验，提出符合我国实际的声音商标保护策略和建议。

自我国2014年新实施的《商标法》取消了对传统商标注册“可视性”要求后，声音商标在为我国商品或者服务的提供者搭建了新的保护平台方面，发挥了举足轻重的作用。截至2020年7月18日，我国声音商标注册成功总量不超过40件，相对申请总量700余件来说，注册成功率低于5.7%，平均注册时间也明显长于其他商标类型。但是根据在中国裁判文书网上查询到的数据发现，我国因商标评审与国家知识产权局（以下简称国知局）发生诉讼纷争的共四例，并均涉及到显著性判定，可见除在注册方面存在申请量高、成功率低、平均注册时间长等问题之外，声音商标在法律保护方面亦存在尚未发布有关声音商标侵权案件的裁判、商标评审委员会和法院缺乏实践经验等问题。

尽管我国目前的实践中并没有出现过声音商标的侵权纠纷，但是在未来的发展中，司法和行政不可避免会触及到该问题，在该问题上，声音商标作为不可视商标也势必会与传统商标有所差异。基于此，本文从我国声音商标的注册、审查出发，从侵权认定和预防救济的角度出发，借鉴欧盟、美国的经验，为我国商品和服务的提供者搭建声音商标的保护平台。

（一）声音商标的概念。吴汉东对商标的定义为“商品生产者与经营者或服务的提供者在其商品或者服务上所使用的，能够将其商品或者服务与其他的商品生产者和经营者或服务提供者的商品或者服务区别开来的标志”，侧重强调商标的区分功能。据此，我们可以以人对商标的外在感官为突破点来分析声音商标的概念：声音商标，又称为音响商标或听觉商标，是不受以视觉感受为必要限制的非传统商标的一种。关于声音商标的概念，学者和法律条文从不同角度给出了阐述。

我国《商标审查及审理标准》第122页将声音商标的范围限定在了声音本身上，认为音乐性质、非音乐性质或者兼有二者的声音都有机会成为声音商标。我国《商标法》第8条和第9条中关于声音商标的描述是“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”且“应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权益相冲突”，这一规定的立足点在于商标的区分功能。

（二）声音商标的特征。从上述不同主体对声音商标下的不同定义中不难分析出声音商标的特征：第一，声音商标具有不可视性。和其他以文字或者图片等以有形方式存在的，可以直观感知或者可以触摸到的其他传统商标相比较，声音商标需要借助耳朵这一听觉器官来感知，而不是传统意义上的纯靠眼睛去感知。第二，声音商标的可接受性更强，传播范围更广。声音是以一种动态的方式传播的商标形式，与其他同样以动态的方式传播的味觉商标相比，一方面以味觉作为媒介来识别商品和服务的有限性必将导致味觉商标的应用受到极大的限制，另外一方面因为味觉的传播和影响范围远没有声音的传播范围大，无法让人在较远距离快速识别和判断该商标所承载的商品或者服务。第三，声音商标更加方便检索和存储。这是由声音商标需要以乐谱或者声谱等形式展现、需要有电子媒介储存的现实要求所决定的，这势必将会方便后续声音商标的检索和查询，给声音商标的审查和侵权识别工作提供了便利。第四，声音商标传播更加方便快捷，经济性强。在电子媒介已经广泛运用的当今社会，人们对于声音的敏感度远甚于其他传统和非传统商标，可以更加直观和迅速地对声音进行识别和检索。此外，随着经济和科技的发展，当代可供承载的设备越来越基础，所需要的经济投入较之前其他商标的投入远远要低。

（一）我国声音商标保护现状。我国《声音商标形式和实质审查标准》将声音商标分为三种，并对在描述声音商标层面的形式要件提出了不同的要求。总体来说，就是要求对非音乐性质部分提供文字性的描述，而对音乐性质部分要求除基本的文字描述之外还要求附有五线谱或者简谱。在提供基础说明的同时，要求提供申请书、样本以及说明以何种方式或者在何种情形下使用声音商标。实质审查主要围绕是否违背禁用条款、显著性审查以及相同和近似审查。新的《商标法》针对声音商标也作出一些变化调整，但尚未明确具体的注册条件、功能性声音及通用性声音的限制。

上述形式与审查标准和判断中最重要的就是显著性审查。笔者在中国裁判文书上查到的与声音商标案件直接相关的四例案件中，国知局给予的不予注册声音商标的理由均为缺乏显著性。国知局认为小米科技提供的8小节约11秒的五线谱附文字描述所代表的声音难以识别，过于复杂，不适合商标简单明了、容易记忆的宗旨；
认为腾讯想要注册的“滴滴滴滴滴”的显著性要结合相关公众的一般认知进行具体判断，此认定是要在适用的基础上具体判断的；
认为泸州老窖想要注册成声音商标的国窖1573系列产品广告曲节选的适用时间、使用方式和公众知晓程度不足以证明显著性。

（二）我国声音商标保护存在的问题。第一，我国采用的是混合式的形式审查标准。但是声音是一种无形的形式，一段声音或者音乐带给不同的人的感觉难以完全一致，就更加难以用文字来描述，何况还要达到普遍都可以接受的效果和程度。怎样才能明确具体的描述是需要解决的大问题，在日后的制度建设中对于描述方面还有待完善。第二，声音商标的保护范围尚未确定。我国《商标实施条例》第13条中仅对提出的声音商标的具体形式作出了要求，《声音商标形式和审查标准》中对提供的声音样本的音频文件的格式和大小作出了规定，我国《商标法》第10条规定了禁用条款。综上所有关于可以成为注册商标资格的声音要件中，仅作出排除性列举，这就意味着除此之外的，只要小于5MB、能够满足实行审查的所有声音均可以申请注册为商标。这势必给大众带来无限可能性以及创造性的同时又增添了很多顾虑，例如声音的语速、长短、内容，甚至发声者的年龄性别有没有要求，对于乐器的种类有无特殊要求等，是否可以在不同商品类型上适用相近似的声音作为商标呢？这些不仅给申请者带来了选择和应用上的困扰，还给消费者带来了选择上的困扰。第三，声音商标的显著性缺乏评判标准。判断是否具有显著性要结合不同形式的声音样本以及该声音样本背后承载着的商品或者服务具体展开分析。我国现有的立法和规定并没有对声音商标的显著性作出相对明确的规定，这无形中给商标申请者和审查员都增添了工作上的难度，这也是我国声音商标申请量和注册量都偏低的主要原因。第四，商标的侵权行为难以认定。声音商标的实质性审查虽然提到了相同和近似商标的审查，但是并没有给出具体的判断标准和依据，这就意味着我国实践中并没有可供引用和适用的依据，很大程度上依赖于法官以及审查员的主观判断，容易发生同案不同判的情况，无疑给侵权认定和保护增添了难度。

（一）他国声音注册制度比较和分析。本文将重点介绍部分国家声音商标注册制度规定的特殊之处，通过比较与分析，指出值得我们学习和借鉴的进步和优秀的方面，以完善我国的声音商标法律规定。

美国的声音商标注册的总体关注对象为显著性、非功能性和可识别性。美国将声音商标分为两类，一类概括为“特色”，即识别度很高且与众不同；
另一类为排他性，具有单一来源，这与美国法律规定显著性为商标灵魂是一致的。美国还曾在一通用电子案中明确表明但凡能用来区别其所标识的商品或服务来源，那便不能把该标识本身的性质如何，是否为组合商标来作为驳回该商标注册的理由。据此可知，只要有足够的证据区分上述两类区分标识，这一标识就具备识别功能这一商标属性，就能够在美国获得注册。

欧共体设立OHIM来负责接受和审查成员国的商标申请案件，将注册商标的效力覆盖欧共体的所有成员国。在《欧共体商标条例》中，明确规定欧盟不认可文字描述表达方式，只承认图样表达方式用来作为申请方式，还有硬性要求，譬如要求形式上有声音表达图样，这种图样能够清晰、准确地反映作为商标显著性的特点，缺乏这种形式就不能申请注册。所以，相较于美国的司法实践来说，欧盟对于声音商标的注册审查要求严格得多，更加要求书面上的准确、表达上的客观严谨。

（二）我国声音商标法律保护建议。第一，完善声音商标形式实质审查相关立法和规定。建立先法律再实质、先形式再实质的审查机制。在实质审查方面侧重于从消费者的可辨识性层面分析，有助于提高效率，节约资源；
此外，还要建立统一的显著性审查标准。对于先天性即本身具有显著性的声音无需再证明其显著性，但是对于经过长期使用之后才可获得显著性的声音需要单独由申请者在提请商标注册时提交显著性证明，并且对后者的所要求达到的证明标准和考察范围及内容要作出严格的规定。针对后一种审查，笔者建议由申请和审查机构出具通用的审查表或者是申请表，表上罗列出审查的重点问题和参数指标，例如声音所运用的范围、领域以及影响程度等。要求申请人在申请注册时一并提交足以证明其标识具有显著性的证据和材料。第二，允许获得显著性的通用性声音注册。通用性声音即是身边常常出现、较熟悉的声音，但也有通过在固定商品或服务上长期的使用，已被大家熟知和认可，并能为大众区分商品或服务来源的情形，即该声音标识通过长期使用取得了显著性。承认这类获得了显著性的通用性声音的注册商标资格，不仅能够保证市场的稳定，还给企业节约了创造新型商标的资源。第三，建立商标的侵权认定和较高的惩罚性赔偿标准。根据在裁判文书网上查询到的现有资料显示，我国中高型企业申请注册的声音商标大多是在后天的长期积累和实践中形成的，在特定领域内使用的，具有较高的可识别性和区分性的声音。一方面此类声音大多涉及著作权问题，此处对侵权商标的审查和认定，可参照著作权的审查和认定的有关规定，做好相同或者相似商标的审查判断；
另一方面此类声音在形成显著性的道路上已投入大量的资源和成本，因此需要对侵权行为作出较高的责任赔偿，才能做到法律效果和社会效果的统一。第四，搭建声音商标申请网络平台。保护制度就犹如法律的外衣，缺乏保护机制的声音商标是不完整的，因此完善声音商标的保护体系对声音商标在我国的发展非常重要，故笔者建议优化声音商标申请网络平台。网络服务方便快捷，便于整合资源和数据，提高检索查询的时间和效率，以方便正在准备申请商标注册的申请人通过事前查询和检索，做好相同或者类似商标的初步审查工作，提高注册的成功率，同时给已经成功注册成为声音商标的权利人提供一个事后监管的公共平台。

综上，我国目前对声音商标保护还存在规定不够详尽、保护范围和审查标准不够明确具体等问题。为了更好地保护我国权利人的商标权，进一步加强对声音商标的保护，可在法律和相关规定中明确商标形式实质审查的相关规定，创设性地允许获得显著性的通用性声音注册，建立商标的侵权认定和较高的惩罚性赔偿标准，搭建声音商标申请网络平台，以此促进我国声音商标的保护和发展。

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