学术期刊数据库的反垄断监管

王 伟

(清华大学 法学院,北京 100084)

全社会急剧扩大的文献期刊阅览与知识参考利用需求,不断催生着更加高效便捷的版权付费使用机制。综合性的学术期刊数据库,通过一站式的知识文献作品许可、分销,有效地回应了这一需求。但与此同时,学术期刊数据库市场也因此呈现出高度集中的市场结构。以中国知网、Elsevier为代表的大型学术期刊数据库,策略性地寻购了海量文献的版权资源,占据了非常大的市场份额,并取得了极高的市场渗透率与用户占有率。

目前,大型期刊数据库连年提高订阅使用费用的做法,引发了相关市场垄断的质疑,被指是在利用文献版权优势地位收取垄断高价。①参见朱剑:《中国知网与入编期刊及其作者关系十论— —从赵德馨教授诉中国知网侵权案说起》,载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2022年第2期,第25页。据统计,中国知网累计收录了10320种在中国大陆出版的期刊,其中核心期刊有1987种,占核心期刊总数的99%,获得独占性授权的期刊3964种,约占国内期刊总数的43%;同时,中国知网亦是我国唯一一家获得国家批准,获得授权全文出版全国博硕学位论文的数据库。②参见中国知网产品介绍页,https://chn.oversea.cnki.net/index/products/gb/index.html,最后访问日期2022年6月19日。正是凭借着远高于维普、万方等市场竞争对手的版权资源优势,中国知网逐步构筑起了一个涵盖文献阅览下载、成果检索服务、学术统计评价等多项业务在内的庞大生态圈,被指责一方面在限定上游期刊只能与其交易,另一方面则面向下游用户持续收取不公平高价的订阅使用费。有报道指出,中国知网订阅使用费年均涨幅超过10%,其中2010年至2016年间报价的涨幅更是高达133%。③参见何勇海:《谁来管管中国知网的垄断暴利》,载《中国青年报》2016年6月22日,第2版。这引发了国内众多高校和科研机构的不满。北京大学、武汉理工大学便曾因要价过高,一度暂停订阅知网数据库。④参见孙晋、袁野:《学术数据库经营者不公平高价行为的规制困局及其破解》,载《现代法学》2019年第5期,第96页。在国外,哈佛大学、加利福尼亚大学等知名大学面对英文数据库Elsevier五年内30%的订阅费用涨幅时也叫苦不迭,指责其市场垄断,威胁或者直接取消了Elsevier数据库的订阅使用。⑤参见Vincent Larivière, et al., The Oligopoly of Academic Publishers in the Digital Era, 10 PLoS ONE 1, 1-15(2015).

尽管中国知网、Elsevier已经频频被指知识服务垄断,但反垄断执法机构却表现出了非常高的容忍度,未曾实质性挑战大型数据库的垄断地位及调查收取的订阅使用费是否合理。究其原因,主张容忍大型学术数据库建成并保有垄断地位的理由有两点:其一,少数大型学术期刊数据库拥有市场支配地位是市场自主选择的产物。其二,监管机构识别并规制数据库服务商潜在的反垄断违法行为较为困难,在不能正确区别正常合理的学术期刊数据库订阅使用费与竞争水平之上使用费的情况下,过于激进的反垄断执法极有可能错误地谴责那些实际上更有效率的商业做法。

当下,我国数字经济领域的反垄断执法正在如火如荼地开展,执法案件的数量与处罚规模也在不断攀升。如何回应地位逐渐稳固与使用费持续上涨的学术期刊数据库引发的垄断质疑,尚未有深入性、体系化的研究,更缺乏建设性的监管规制方案。鉴于此,本文便聚焦于大型学术期刊数据库的反垄断监管问题,从学术期刊数据库垄断的形成机制、监管路径选择、具体的监管框架如何设计等角度进行研究并提出建议方案。

长期以来,互联网平台市场受益于规模经济、网络正效应与高固定成本,天然地呈现出“赢者居大”与“赢者通吃”的市场特征。不过,鉴于数字平台技术的虚拟性和可复制性较强,拥有巨大市场力量的传统互联网平台也通常被视为一种脆弱的垄断。产品、服务的快速更新,使得数字经济中的在位平台时刻不敢松懈,否则极易被在后创新者快速取代。而且,因为网络用户通常会同时跨用多个相同或相近的互联网平台,由此而产生的“用户多栖性”与“低转换成本”进一步对冲、弱化了大型平台垄断地位可能造成的反竞争性影响。实践中,大型平台成功与覆灭之间的距离可能仅是咫尺之遥。我国早期的社交媒体领头羊“人人网”巅峰时期坐拥1.17亿的月活用户,现在却鲜有人问津①参见张绪旺:《没有巨头高枕无忧》,载《北京商报》2020年5月27日,第03版。;曾占据互联网门户网站领域统治地位的雅虎公司,也仅是在顷刻之间便走向衰败。②参见方兴东:《雅虎衰落启示录》,载《人民日报海外版》2016年5月2日,第011版。因而,即便特定的互联网公司占据了极高的静态市场份额,但只要动态竞争约束机制未失灵,技术创新、商业模式迭代、消费者多栖性等破坏性竞争工具仍能在长期动态层面制约其市场力量,不会引起过度反竞争性损害的担忧。

然而,在网络效应、范围经济与用户黏性之外,大型学术期刊数据库真正的市场力量来源于其海量文献作品版权集中所形成的市场进入壁垒。在数字传媒出版技术高度成熟的当下,数据库架构、管理与运营趋近同质化,文献版权资源的数量与质量直接决定了数据库目标消费群体的规模与目标消费市场的大小,决定了不同学术期刊数据库相互竞争的区别优势。但不同于资本、劳动力等惯常性的生产投入要素,文献内容本质上受到著作权法人为设定的“法定稀缺性”的制约。如若某一学术期刊数据库拥有了特定领域内期刊文献的版权所有权或者取得了独占性许可,其便能不受竞争威胁地收获一群拥有固定阅览参考需求的下游消费者,独占相应的利基消费市场。

与传统互联网经济中极易被动态竞争颠覆的脆弱的垄断不同,版权集中赋予大型数据库的市场力量强劲、持久,是一种难以通过市场动态竞争机制加以自动修正的长期垄断。③参见王伟:《数字内容平台版权集中的法律规制研究》,载《政治与法律》2020年第10期,第134页。学术期刊出版与数据库运营产业越来越集中的市场竞争格局有力地说明了这一点。受市场天然进入壁垒的影响,历史上大型学术期刊出版商也拥有巨大的市场力量,但这一现象长期以来被视为是实现产业顺利运营所不得不容忍的市场扭曲。早期的学术期刊征集、审校、出版与分销,都是高固定成本、高经营风险的市场行为。特定出版商或印刷商在开展学术文献服务前,通常需要支付大额资金组建编校团队、购置印刷机器、架构分销渠道等。这些资本投入构成了该行业初期的市场进入壁垒。随着数字传媒与电子编校出版技术的发展应用,前期高昂的沉没成本急剧下降,期刊出版行业内市场参与者的数量与出版刊物的品种迅速增多。尽管学术期刊电子化编辑与出版革新了传统学术出版的弊端、降低了各环节的成本投入,却始终没能撼动大型学术期刊出版与分销企业的市场力量。④参见参见Bo-Christer Björk, Scholarly Journal Publishing in Transition-from Restricted to Open Access, 27 Electronic Markets 101(2017).相反,在过去的近50年间,学术期刊出版与数据库运行行业的市场结构愈发集中。头部出版商与数据库运营商凭借其历史版权积累,不断地提升其市场占有率。据统计,1973年,全球自然科学领域期刊市场前五的出版商占据了约20%的市场份额,但至2013年,仅Elsevier、Springer、Wiley-Blackwell三家出版商便占据了47.3%的市场份额;社会科学领域的版权集中效应更加明显,五家最大的英语学术期刊出版商的市场占比从1973年的10%以下,1990年的15%,增至当前的71%。⑤参见Vincent Larivière, et al., The Oligopoly of Academic Publishers in the Digital Era, 10 PLoS ONE 1, Fig.1(2015).而1990年至今,学术期刊数据库服务商Springer的市场份额直接增长了21.3倍,Taylor & Francis的市场份额也增加了16倍。①参见Vincent Larivière, et al., The Oligopoly of Academic Publishers in the Digital Era, 10 PLoS ONE 1, Fig.1(2015).可见,尽管专利技术、巨额沉没成本等早期的市场准入门槛已经消失,但各大学术期刊出版商与数据库服务商通过历史文献版权积累构筑了新的市场壁垒。

现实中,因受到文献作品忠实买方效应的保护,大型学术期刊数据库只需要执行一种“维护上游版权商以谋得特定文献作品独占性许可”的资源中心策略,无需再刻意从服务价格、服务质量等层面维护下游买方,便可以维持或进一步巩固其市场份额。②参见姜琪、王璐:《平台经济市场结构决定因素、最优形式与规制启示》,载《上海经济研究》2019年第11期,第18-20页。实际上,手握海量历史版权积累的大型数据库在不断寻购文献版权资源以巩固其市场地位的同时,其营收规模在持续扩大,整体利润率也在不断攀升。国外,英语国家最大的数据库服务商Elsevier的整体利润率从1991年的17%增长到目前的38.9%,当前利润总额更是超过了20亿美元;Springer次之,但也有超过35%的利润率。③参见Vincent Larivière, et al., The Oligopoly of Academic Publishers in the Digital Era, 10 PLoS ONE 1, Fig.1(2015).国内,中国知网2021年的毛利率达到了53.35%。④参见《同方股份有限公司 2021 年年度报告》,第32页。这一利润率远超苹果、现代汽车等传统高利润企业,与知名原研药企业辉瑞公司不相上下。然而,有别于制药公司,学术期刊数据库运营商无需承担单药近30亿美元的研发投入成本与研发失败的风险。⑤参见何华:《药品专利期限补偿制度探究——以药品消费特性为视角》,载《法学评论》2019年第4期,第186页。近年来,大型学术期刊数据库所收取的与其投入成本和经营风险不匹配的高额订阅使用费,引起了众多科研院所与专家学者的强烈质疑:“学术期刊高度电子化的当下,连文献质量控制这一关键步骤都是通过同行评价来实现的,科学界为什么还需要依赖学术期刊出版商并需要付给他们如此之高的利润?”⑥Vincent Larivière, et al., The Oligopoly of Academic Publishers in the Digital Era, 10 PLoS ONE 1 (2015).

综上所述,版权集中加持的学术期刊数据库的市场力量较传统互联网服务平台的市场力量更加牢固,难以被长期动态竞争和熊彼特创新所颠覆。在电子商务“二选一”案件中,阿里巴巴市场力量的主要来源是其所拥有的大规模的上游商家与9.25亿的下游月活用户。⑦参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书(国市监处〔2021〕28号)。但比起网络零售商聚集所产生的市场进入壁垒,受版权排他性加持的海量文献版权集中所形成的准入门槛更加牢不可破。实践中,版权文献内容的集中,特别是核心期刊版权的集中,在网络效应、范围经济、用户黏性之外,大幅地强化了大型数据库服务商的卖方市场力量,极易导致终端消费者被特定数据库服务商锁定。因而,当前我国学术期刊数据库市场由单一数据库主导的情况,应引起监管者的充分警惕。

尽管大型学术期刊数据库所拥有的巨大的市场力量存在被滥用的潜在危害,但“反垄断法并不反对垄断地位本身,而只反对垄断行为。”⑧兰磊:《干预定价自主权与垄断行为之关系辨析:以转售价格维持为切入点》,载《经济法论丛》2021年第1期,第19页。监管者在决定是容忍中国知网继续保有版权垄断地位,还是积极引入市场竞争机制时,需要综合考虑事后监管的可行性、事前规制的假阳性错误成本、潜在的效率改进收益等多项因素。特殊情形下,为了达到规模经济最优、网络效应最大化等目标,多个经营者竞争的市场结构反而会致使经济效率损失,而由单一经营者垄断的做法却可能成为更优的安排。这时,如若监管已经形成的垄断是可行且有效的,则执法机构仍应秉守事后行为监管的做法,拒绝引入市场竞争机制。

因此,本节将依次回答如下问题:事后监管已经形成垄断的数据库服务商是否可行、有效?中国知网等大型数据库的版权垄断是否属于良性的垄断?事前管制市场,引入额外的市场竞争是否反倒会降低经济效率?

(一)事后不公平高价监管的困难

理论上,如果事后监管已经建成垄断地位的数据库可行且有效,则监管机构仍应秉守规制滥用市场支配地位等事后行为监管的做法,容忍占据支配地位的数据库保有垄断性地位,并及时识别、惩处其不当行使其市场力量的行为便能达到社会最优效益。现实社会中,水、煤气、交通运输等众多公共事业便接受此类的事后监管。①参见高薇:《平台监管的新公用事业理论》,载《法学研究》2021年第3期,第84页。其中,一种最为主要的事后监管手段便是价格管制。政府通过模拟市场完全竞争情形下的产品或服务价格,以行政命令或指导定价直接性地规定了公共事业的最优产出和价格。但是,实践中政府科学性地完成这一定价任务并不容易。占据垄断性地位的公共事业经营者为了收回早期沉没投资,其收取的价格必然高于其边际生产成本。因而,监管机构通常无法直接采用最理想的边际成本定价法(P=Mc)予以定价,而被迫转向一种“公正资本回报率”的定价方法。即,以同等资本在相近技术、相近经营风险挑战下能够取得的市场平均回报为基准,设定被监管公共事业的最佳产出或价格。当且仅当垄断性经营者偏离了这一基准,试图收取高于竞争水平的价格时才会受到反垄断法的谴责。

然而,在衡量垄断性学术数据库要价是否过高时,传统消费者价格测度与监管工具(如边际成本定价、价格弹性测试、公正资本回报率等)却近乎完全失灵,难以及时发现垄断性经营者潜在的滥用市场支配地位的行为。究其原因,学术期刊数据库的成本价格结构,从根本上有别于教科书上的传统公共事业企业。消费者价格理论所假定的垄断性企业监管的经济模型一般是:企业购买生产材料,生产加工为产品,然后分销给下游消费者。整个产业链是线性运转的,属于典型的单边市场。此时,决定每个商家销售或服务市场规模大小的是其边际生产价格与其生产力在同类产品市场中的排序,不受上游商家与下游消费者之间的正反馈效应影响。因而,这类商品或服务的基准价格,通过横向价格比较或者纵向生产投入-产出对比便能够较为容易地确定,进而监管者能够直观地界定出“不公平高价”的边界。但是,多边市场的学术期刊数据库不服从标准的需求-供给函数,其是将经济上存在依存关系与正反馈效应的客户群体汇集至一起开展营利,存在着多个市场营收交叉、成本补贴的情况。以中国知网业务为例,其产品业务覆盖资源检索、阅览下载、数字出版、文献索引评价等多个条线。若需识别垄断性的数据库服务商是否在收取不公平高价,监管者必须通过详尽的会计分析,分别评估其面向下游消费者收取的订阅使用费、面向机构索要的文献索引评价服务费、付给上游期刊出版商的文献购买支出等多项综合收支是否合理。

“现行的以价格和产出为分析框架的评价模式在平台经济场景下并不足以反映平台经营者的综合竞争能力”,监管者事后识别、评估与规制潜在市场支配地位滥用行为存在不可避免的困难。②参见孙晋、袁野:《学术数据库经营者不公平高价行为的规制困局及其破解》,载《现代法学》2019年第5期,第111页。

而著作权法人为设定的版权稀缺性与消费者潜在损害的多样性,在多边业务市场所造成的价格测度评估困难之外,进一步加剧了事后垄断监管的困难。其一,版权作品的定价不受边际成本条件的约束,所以即使是出售同类作品的经营者,因著作权法所赋予的财产权保护而能够自由定价。此时,不同经营者之间的价格方差极大,何者索要的价格是公平的往往难以判断。现实中,即便是相同的文献内容,其他小型数据库的篇均收费明显偏低。其二,在垄断高价之外,大型学术数据库滥用其市场支配地位可能造成的消费者福利损害还包括服务质量降低、市场接受更优的新产品速度变慢等。目前,中国知网限制单一用户的访问并发数(即限制同一时间访问该网站的人数),并面向同一时间内并发数超过限制上限的订阅机构加收服务费。①参见王先林:《关于中国知网问题讨论的三个视角》,载《博客中国》王先林的专栏,https://wangxianlin.blogchina.com/794980512.html,最后访问日期2022年6月20日。而与之对比的是,拥有超十亿用户的抖音、淘宝等大型平台服务商却几乎没有卡顿与限流,同一市场内的维普、万方等小型数据库也未设置并发数限制。如若多个并发性的访问不会过度地抬高知网的服务器与带宽的成本,又或者其虽然会导致运营成本部分的增加,但却能通过简单的技术革新而快速克服,那么中国知网这一做法便不具有合理性。

由上可见,与传统接受事后垄断监管的水、电力、煤气、交通等同质化的公共事业市场不同,同时横跨多个市场的数据库拥有非常复杂的价格结构,致使监管者难以找到普遍适用的基准来准确评估衡量其要价的合理性。此时,识别潜在滥用市场支配地位行为的困难加大,事后监管的制度成本增高。尽管识别中国知网是否在收取不公平垄断高价,仍亟需对中国知网各项成本分配、交叉补贴和营收转移等实施更加全面的追踪与更为详尽的实证分析后方可得知准确结果。但中国知网高度不对等的版权购置支出与订阅费收入比,以及在成本支出基本稳定的情况下却按照超10%的幅度连年提价的做法,已经不禁让人怀疑中国知网正在借助“版权付费”这一口号正当化其攫取超额利润的行为。当前监管机构始终保持克制背后的原因极有可能是事后识别垄断性数据库潜在市场支配地位滥用行为所存在的巨大的信息成本。如崔国斌教授所言:“在没有竞争性产品存在的情况下,判定一个数据库使用许可的合理价格,有巨大信息成本,非常困难。”②张盖伦:《知网被指垄断,学术界怎么看》,载《科技日报》2019年第2月20日,第04版。概言之,如若我国反垄断执法机构仍然秉守事后惩处垄断行为的惯性思路,则学术期刊数据库市场反垄断监管系统性滑向第二类错误(又称:假阴性错误)的概率扩大,执法不足的可能性将增高。

(二)引入市场竞争所牺牲的规模经济效率有限

主张容忍大型学术期刊数据库建成并保有市场垄断地位的另一个理由是:学术期刊数据库市场具有显著的自然垄断属性,由单一数据库对外提供服务能够同时实现供给侧与需求侧的两层规模经济效率最优。其一,供给侧层面,多家平行竞争的数据库提供类似或相近服务会导致效率低下,造成重复投资、生产过剩、恶性价格战等经济损失。一般情况下,任何意在提供文献检索与下载服务的数据库服务商,均需要耗费巨资收集分散的文献资源、架构作品存储与传输设备设施、开发检索算法、索引文献数据等。所以,拥有巨大市场力量的大型期刊数据库被认为是市场配置资源而得的产物,具有天然的经济正当性。其二,需求侧层面,单一学术数据库垄断能够大幅降低终端用户获取学术文献的交易成本。倘若单一数据库就能够一站式地提供全部版权文献内容的浏览、获取与电子交付服务,那么用户便不再需要为了获取某一文献,在不同的期刊数据库平台之间来回切换、搜索与比价,其能够从该唯一的学术期刊数据库的标准化产品、全程性服务中直接受益。

不过,海量期刊文献的集中供给与一站式电子交付虽然具有规模效率,但不代表学术期刊数据库市场由单一卖家垄断是可欲的。霍温坎普教授指出:“即便一个平台能够赢者通吃或是直接主导某一市场,但(监管机构)进一步仔细地区分哪些资产与业务真正地属于自然垄断,哪些则不是仍然十分重要……一项设计良好的反垄断监管政策,恰好可以仅使那些只能用于特定投入的资产与业务接受垄断性的市场安排,而将剩下的其他部分继续留给竞争性的市场安排。”①Herbert Hovenkamp, Antitrust and Platform Monopoly, 130 Yale Law Journal 1952, 1971(2021).其实,学术期刊数据库服务市场并不是严格的自然垄断市场。在该市场中引入竞争机制所牺牲的规模经济效率有限。

其一,容忍单个学术期刊数据库建成绝对垄断的市场地位、由其提供整个市场的服务需求,虽然能够增加生产者剩余,但不必然会提高下游消费者的福利。现实中,决定垄断性学术数据库定价高低的是其运营的边际成本和所面临的市场竞争条件的约束。允许单一学术数据库建成自然垄断地位所节约的成本主要是平台资源筹集、设备设施重复建设等固定性成本,而真正决定学术数据库所收取订阅费价格高低的可变边际成本却不受任何削减。实证研究指出:受历史文献版权积累和大型数据库科研索引评价指标的影响,“学术期刊市场早已不是根据出版商作品发行的平均成本或边际成本定价,而发展成了一个依据每个下游客户付款能力与付款意愿定价的市场。”②参见Bo-Christer Björk, Scholarly Journal Publishing in Transition-from Restricted to Open Access, 27 Electronic Markets 101, 107(2017).所以,承认单一学术数据库属于自然垄断,极有可能导致巨大的财富从下游消费者端转移至上游数据库服务商端。上游的服务商因此得到了更多的剩余,而下游的消费者福利却可能不会有任何增进,且会失去直接性价格竞争、产品来源多样性、服务种类差异化等诸多收益。

其二,当前数据库架构、存储与传输技术成本的变化,已经从根本上破坏了由单一数据库市场垄断时规模经济最大的理论基础。一方面,第一次电子交换及之后数字交换技术的出现所带来交换技术固定成本的暴跌,加之期刊文献供应服务市场沉没成本的快速降低与市场分工的专业化,更具竞争性的学术期刊数据库市场安排越来越具有可行性。任何新进的、暂时落后的市场中小型服务商均可以通过租借头部互联网企业的云服务器、依附第三方企业标准化的网络架构完成初期的产品开发与运营服务。在虚拟平台网络市场进入成本持续降低这一大背景之下,学术期刊数据库初始运营的最低效率规模大幅缩减。因而,与竞争性的市场安排相比,容忍单一数据库建成绝对垄断的市场地位实则能够节约的生产者剩余有限。另一方面,跨平台网络交换与适配技术(简称为:网络适配器)的应用,可以在保留不同网络自身相对独立性的情况下,最大程度地与其他网络兼容,放大其网络效应与用户规模效应。这一论断从根源上否定了学术文献服务市场由单一数据库提供服务时社会效益最优的论断。克里斯托弗·尤教授的跟踪研究了跨网络适配器在社交网络领域的推广应用,指出网络适配器的出现使得多个差异化的网络各自提供服务变得可行有效,而且这一做法还能全然避免由单一网络平台绝对垄断可能导致的垄断租与竞争损害的问题。③参见Christopher S Yoo, When Antitrust Met Facebook, 19 George Mason Law Review 1147(2011).因此,如果监管者认为特定情况下大型数据库的规模效应、标准化效率与一站式便捷操作等收益确实重要,那么在主导性数据库与小型数据库之间引入网络适配器以实现两者兼容,或引入跨数据库链接跳转的聚合搜索技术,维持终端用户同时跨用多个不同数据库的选择,便可能是一种比容忍单一学术期刊数据库建成绝对垄断地位做法竞争限制更少、社会成本也更低的替代性方案。

(三)竞争导向型监管的可行性

事后监管已经形成的垄断具有的困难与引入市场竞争所牺牲规模经济的可控性,进一步要求监管者应转向事前市场管制,避免单一数据库建成绝对垄断地位。然而,要证成在学术数据库市场引入竞争机制的合理性,监管者还需权衡事前市场管制与事后垄断监管的制度成本差异。通常,只有在同时满足“相关市场存在高而持续性的市场进入壁垒”“相关市场欠缺有效竞争的动态趋势”“反垄断法事前管制的执法局限性可控”三项累积性判断要件时,实施事前市场管制、塑造学术期刊数据库市场多个经营者竞争的市场结构才是可行的。①参见张浩然:《事后反垄断与事前管制——数字市场竞争治理的范式选择》,载《河南社会科学》2021年第8期,第44页。经前文所论,当前学术数据库市场存在着高而持续性的版权集中壁垒且缺乏产生长期有效竞争的动态趋势,因而下文将主要讨论事前管制该市场可能具有的执法局限性。

事实上,自二十世纪七十年代芝加哥学派经济革命以来,反垄断执法逐步放弃了原先的事前市场结构调控的做法,越来越多地偏好于事后的垄断行为监管。与早期结构主义经济学家不同,芝加哥学派不太关注静态的市场结构,而挖掘垄断性企业得以诞生并存续的经济原因,认为垄断者规模、市场结构、产业集中度等产业特征均是由市场竞争机制自由配置而得的产物。换言之,垄断性企业之所以产生,往往是因为其具有更高的经营效率。因此,大部分市场垄断被认为是良性的。受此观点影响,反垄断竞争分析中原有的事前结构性关切持续减少,直至当前近乎被彻底冻结;与之同时,监管机构也被要求尽可能地“优先选择行为性救济”,仅在那些迫不得已的情形下方可诉诸事前市场管制。②参见白让让:《我国经营者集中的反垄断审查与执法者的“行为性救济”偏好分析——兼论专利密集领域的执法困境》,载《经济研究》2019年第2期,第54页。

然而,将现行反垄断执法偏好事后行为监管、排斥事前市场管制的思路应用至学术期刊数据库市场垄断时便会发现:事前结构性管制的局限性被过分夸大,而事后行为监管的坏处却被忽略了。弗兰克·伊斯特布鲁克法官从反垄断执法错误成本角度,简要地论述了反垄断法偏好事后行为监管的原因:“如果法院错误地惩罚了一种事实上更有效率的做法,则该做法的收益会永远丢失……但是,如果法院错误地纵容了一种事后证明有害的做法,却不必过度担忧其可能带来的消费者福利损害,因为这些损害会随着时间的推移而逐渐减少。”③参见Frank H Easterbrook, Limits of Antitrust, 63 Texas Law Review 1(1984).换言之,由于任何过高的垄断性利润都会吸引潜在的市场竞争者进入市场,持续地削弱在位垄断者的市场力量,进而自动修复市场中的结构扭曲,所以错放实则低效率的企业垄断行为的错误成本被认为比不当惩罚实则高效率的企业行为的错误成本要低。

其实,援引反垄断执法错误成本理论来反对事前管制学术期刊数据库市场的意见,犯了循环论证的逻辑错误,过度夸大了事前市场管制可能产生的假阳性错误的负面成本。错误成本理论成立的前提是“市场垄断是自毁的”,其将潜在竞争对手的市场进入看作一种独立存在、不受影响的制约力量。但是,经前文所论,手握海量版权资源的学术期刊数据库的市场力量通常不能自毁。大型学术出版商与数据库服务商“通过‘全有或全无’式的一揽子交易方式,给小型服务商的市场进入造成了巨大的竞争障碍。”①Bo-Christer Björk, Scholarly Journal Publishing in Transition-from Restricted to Open Access, 27 Electronic Markets 101 (2017).任何新的小型数据库服务商仅在能够获取与在位优势服务商相近数目和质量的版权许可,或是至少能够为下游用户提供足够大的版权文献库以合理替代优势地位数据库的知识服务时,其才拥有实际性能够挑战在位垄断者的市场竞争力。②参见杨明:《平台经济反垄断的二元分析框架》,载《中外法学》2022年第2期,第366页。如若潜在的中小型数据库受制于文献版权集中所塑造的巨大的高行业进入壁垒,压根不能有效地替代大型数据库的服务,便不能指望市场机制能够从长期动态层面约束在位垄断者的反竞争行为。此时,未及时监管、误放可能产生的反竞争性垄断行为等假阴性错误的成本便不再必然低于假阳性错误的成本。

最后,通过事前市场管制维持数个学术期刊数据库开放竞争的市场结构所能带来的诸多收益却被不当忽视了。其一,竞争性的市场结构通常无须监管者长期密切的监督,执行方式更加高效。其二,数个平行竞争的学术期刊数据库提供相同或相近的文献内容,保留了下游用户同时跨用多个数据库“多栖性”的选择权,降低了特定学术期刊数据库对下游用户的锁定效应。一旦某一数据库实施了有悖于消费者福利的事情,感受到福利受损的消费者能够快速切换到其他同质性服务商处。其三,多个数据库服务商之间的市场竞争具有信号价值。在学术期刊数据库的定价机制不够透明、收费基准浮动空间较大的情况下,价格竞争机制能够为市场之外的监管机构捕捉市场竞争动态与行业变化提供宝贵的监管信息与执法依据,增加平台被问责的几率。

确认了学术期刊数据库市场事后垄断监管的困难与事前市场管制的可行性之后,本文最后需要回答的问题有二:其一,如何降低监管机构事后识别 “不公平高价”等滥用市场支配地位行为的困难?其二,如何以较低的制度成本,引入市场竞争约束机制,塑造数个学术期刊数据库有限竞争的市场结构?在讨论这两个问题的基础上,本节最终结合学术期刊数据库市场的实际,提出扶持聚合式网络学术搜索引擎这一补充性的解决方案。

(一)事后垄断高价监管规则的完善

1.认定不公平高价的增量比较法

认定垄断性学术期刊数据库是否在收取不公平高价的一个替代性方法是:评估其市场表面价格的增量变化幅度是否合理。与传统不公平高价认定时着眼于评估某一特定“价格点”是否公正合理不同,价格增量变化聚焦于评估特定垄断性经营者的提价行为是否具有正当性基础。依据比较基准的不同,增量比较方法大致分为横向比较、纵向比较、历史价格-成本比较法。

其一,监管机构可以横向比较中国知网、Elsevier等垄断性学术期刊数据库与市场中提供相似可分割出售产品的小型数据库的提价幅度。若垄断性数据库年均报价的涨幅明显高于其他竞争对手,则监管机构可以合理怀疑特定数据库服务商在滥用市场支配地位实施不合理的提价行为。此时,要求垄断性数据库解释清楚为何会索要这一偏高的涨价,并在证据法上苛以一定程度的不利推定是可取的。倘若经过合理解释后,垄断性数据库仍然不能很好地解释这一溢价涨幅的归因,那么最终可以将这一涨幅要价视为是“不公平的”。

其二,通过纵向比较特定垄断性学术期刊数据库历史订阅价格的变化,或者纵向分析其历史成本的变化,监管者有可能及时识别出潜在的不公平要价行为。近年来,学术期刊数据库架构技术、运营成本没有发生重大变化,下游的用户体验也没有实质性提高,但中国知网订阅使用费的涨幅连年超过10%。“知网服务几乎年年都在涨价,但大多数图书馆仍选择继续使用,表明用户的议价能力非常弱。”①张盖伦:《知网被指垄断,学术界怎么看》,载《科技日报》2019年第2月20日,第04版。假如数据库的运营成本基本稳定,且下游订阅消费者的福利也未曾因涨价有所增益(这里的收益包括但不限于更加丰富的文献库资源、更加优化的用户体验等),则可以认定该提价幅度不是服务商获取正常公正比率的回报效益所必须,进而可以怀疑其构成不公平高价。

值得注意的是,越过传统“相关市场界定-支配地位认定-争议行为经济效果评估”这一顺序性的界定滥用市场支配地位行为的方法,采用本文所提议的间接性价格变化证据来认定垄断高价,会带来一些不确定性。一旦监管机构选择了不正确的价格比较基准,则极有可能误判价格增量变化的合理性。但是,不必过度担忧这一不确定性。一方面,在传统经济损害证据难以获取的情形下,转而“接受一类更为直观的主观证据经常是反垄断案件中的一个权宜之计”。②参见王伟:《平台扼杀式并购的反垄断法规制》,载《中外法学》2022年第1期,第94页。正是因为认定学术期刊数据库是否在收取“不公平高价”问题上所存在的困难,方才要求监管者在微弱的消费者价格损害经济证据之外,采用一种间接性价格变化的证据来降低监管机构或反垄断私人诉讼原告在证明数据库收取“不公平高价”时的难度。另一方面,监管者可以通过其他证据交叉检验将这一不确定性控制在合理的误差范围内。实践中,接受直观的价格变化证据并不意味着监管机构单独适用这一证据标准,不再接受其他可能的反面性证据。其实,间接但更直观的价格变化证据实则发挥的是一种提示信号作用,使监管机构或公众注意到垄断性数据库订阅使用费的价格变化。若垄断性数据库某一可分割出售业务的涨价幅度横向层面高于其他竞争对手的上涨幅度,又或者纵向层面的收入要价与成本支出的涨幅极为不相称,则其在收取“不公平高价”的可能性越高。当然,监管机构最终认定大型数据库是否在收取不公平高价,还须接受其他表面经济证据的交叉检验,并允许当事人举证反驳。

2.数据库服务商价格结构信息的强制披露义务

在学术期刊数据库多边市场营收交叉、价格信号证据缺乏的情况下,另一类更为根本的、能够增加监管者信息优势的监管手段是引入营业信息透明度规则,要求垄断性学术期刊数据库有序地向监管者、向订阅付费的机构披露其要价的计算规则。

当前,大型学术期刊数据库与各大科研机构所签署的订阅使用协议高度保密,具体定价机制与价格组成不透明。在信息不对称条件进行的交易,占据信息优势地位的数据库服务商,其谈判地位必然比处于信息劣势的订阅方更加有利。通过引入数据库服务商营业信息透明度条款,要求垄断性数据库有序地披露其成本价格结构,公开其年营收支出大类与订阅使用价格的计算基准,既有助于下游订阅机构动态性的谈判压价,更能够从根本上扭转监管机构的信息劣势,有助于及时问责枉法的数据库服务商,进而强化事后垄断高价行为监管的威慑力。

(二)扶持替代性的竞争对手

除了被动性地事后规制可能出现的垄断高价行为之外,监管者还可以采取一类竞争导向型的激励性规制措施,塑造数个学术期刊数据库有限竞争的市场结构。通过限制大型数据库获取独占性版权许可、建设替代性公共学术数据库平台等做法,能够以一种较低的社会成本,引入市场竞争约束机制。

1.限制大型数据库获取独占性版权许可

禁止优势数据库排他性地垄断上游期刊文献版权,限制其以独占性授权方式获取文献版权许可,能够有效地降低潜在竞争者的市场进入困难,促成制约大型数据库市场力量的竞争者的出现与成长。当市场垄断地位的数据库服务商独占性地控制文献版权达到一定规模后,其他竞争对手受制于版权短缺便可能逐步丢失市场,被压缩利润空间甚至被彻底排挤出市场。当前,处于版权优势地位的中国知网已取得了多种期刊的独占授权;而且,中国知网更是唯一一家完整地收录了国内自1984年以来400多万篇博士、硕士论文的数据库。①参见中国知网产品介绍页,https://chn.oversea.cnki.net/index/products/gb/index.html,最后访问日期2022年6月19日。通过限制平台获取独占性版权许可,将能够有效缓解维普、万方等处于市场竞争劣势地位数据库的版权资源短缺问题,增加其发展壮大的可能。长期来看,该做法还能改变当前数据库服务市场以“争夺版权资源”为中心的生产投入要素垄断的竞争策略,引导服务商精细化运作各自既有的文献资源,在“用户价格、用户体验、服务质量”等利好下游用户的层面开展市场竞争。

就制度效果而言,限制学术期刊数据库通过独占性授权方式获取期刊文献版权的社会负面成本可控。其一,期刊文献数据库作为典型的无形知识产品,使用上具有非排他性与非竞争性,同时许可多个经营者使用不会有碍原始权利人的使用,更不会产生分业经营、资产剥离等惯常反垄断法事前管控措施会造成的次生损害。②参见杨涛:《知识产权专有性特质的理论阐释》,载《法制与社会发展》2020年第3期,第159页。因而,限制中国知网获取文献独占性授权不会妨碍其自身一站式数据库功能的实现,不会过度干扰相关市场内的知识服务预期。其二,与音乐、视频等内容作品相比,文献作品的作者与传播利用市场相对隔绝,其更多地依赖职称晋升、课题奖酬等间接性激励,几乎不依赖于直接变现著作权法设置的产权来激励创作。③参见章凯业:《版权保护与创作、文化发展的关系》,载《法学研究》2022年第1期,第208-211页。故限制优势数据库服务商获取文献资源的独占性授权对上游创作者的影响,远低于限制音乐、视频独家版权的做法。④参见王伟:《平台独家版权集中的竞争损害及反垄断规制研究——基于腾讯音乐的考察》,载《管理学刊》2021年第6期,第27页。甚至,禁止优势数据库获取独占性授权,反而能进一步促进特定文献作品的再次传播与扩大使用。事实上,对上游研究者而言,其创作撰写的文献作品能够同时在多个学术数据库或者其他学术搜索引擎中予以展示,则被关注和阅读的可能性便越大,更能扩大其自身的学术影响力。

2.建设公共学术数据库平台

规划建设部分替代性的公共学术数据库平台,可以为塑造多个学术期刊数据库服务商有限竞争的市场结构提供有益补充。事实上,自1998年开源软件运动诞生以来,知识产权法与组织经济学学者便在探索:能否将开源模式推广应用至软件程序以外的其他领域,实现相应领域内知识产品的自愿供给?①参见Greg R Vetter, Commercial Free and Open Source Software: Knowledge Production, Hybrid Appropriability, and Patents, 77 Fordham Law Review 2087(2008).其中,学术研究领域的知识开源被给予厚望。近些年来,随着开放学术(Open Academic Content)与开放存取(Open Access)运动持续深入,越来越多的期刊出版社开始通过自建网页或公共数据库平台向外免费提供电子版文档。据统计,Directory of Open Access Books过去5年内开放的图书目录资源增长了713%,总数量覆盖了217个出版社的11963本图书;而Directory of Open Access Journals开放的期刊文献作品总量也屡创新高,涵盖了11375种期刊的305万篇文章。②参见黄金霞、王昉、肖曼、陈雪飞:《从GoOA到OAinONE:开放资源的发展与再利用》,载《农业图书情报》2019年第1期,第7页。

实践中,替代性的公共学术期刊数据库既可以是由政府财政拨款,也可以合法接受其他资助。我国国家哲学社会科学学术期刊数据库属于前者,后者的代表则为比尔和梅林达盖茨基金会等私人团体资助的Openstax。截至 2020 年底,国家哲学社会科学学术期刊数据库累计收录的期刊已经达到2118种(其中包括600多种核心期刊),收录论文近1140万篇。③参见国家哲学社会科学文献中心学术期刊数据库用户关注报告(2020年度),http://img.ncpssd.org/upload/files/ncpssd_report_2020.pdf,最后访问日期2022年6月16日。考虑到学术普惠与知识共享潜在的巨大社会效用,未来有必要加强政府资助或引入社会资本,将公共学术数据库平台的建设纳入公共文化体系建设中来,助推公共性数据库进一步拓宽版权资源、优化检索体验,等等。

(三)扶持聚合式网络学术搜索引擎

最后一种可供选择、成本更低的促进市场竞争的措施是:扶持聚合式网络学术搜索引擎。聚合式网络学术搜索引擎的工作原理为:引擎服务商首先通过网络爬虫抓取搜集各服务器端的文献作品资源;然后将爬取到的资源进行筛选提取,借助检索排序算法衡量分析文献综合质量并建立索引库;随后设置加框链接、嵌入式链接等网络链接,并链接至互联网上那些被标记好的开放存储的文献资源;最终设链引擎根据终端用户的检索关键词匹配索引库中的结果,指引使用者访问所链接的开放资源。④参见崔国斌:《加框链接的著作权法规制》,载《政治与法律》2014年第5期,第74-75页。就文献阅览下载的效果而言,用户通过聚合式学术搜索引擎所获得的浏览体验与在大型学术期刊数据库通过一站式检索浏览文献大致相当。实践中,为了优化呈现阅览效果,学术搜索引擎通常会分割处理其用户网页界面或者客户端界面,选择其中的部分区域呈现被链接网站内容的标题与部分核心文字。用户受搜索引擎浏览界面的文字或提示符的指引,浏览、筛选并点击相关链接。随后,界面便会自动跳转至被链接的学术作品文献,或者提示用户存储来源于被链接网站的文件。所以,与新建公共性数据库相比,扶持聚合式学术搜索引擎实则以一种成本更低、愈加便捷的方式实现了海量文献作品的索引阅览。目前,部分学术期刊出版社或学者自主性的文献公开只是提供了对封闭的、以订阅为基础的学术文献的部分访问,其高度分散、点状分布,不能威胁大型学术期刊数据库的市场地位。开放式的学术搜索引擎,无须耗费巨资搭建私用的个人服务器、同步存储海量的学术期刊文献副本,其通过设链便可实现对全球分散的文字、图片、视频等文献资源的聚合使用。比如,国外的谷歌学术(Google Scholar)、国内的百度学术均已经是拥有较高用户渗透率的网络学术搜索引擎,能够依据出版文献的主题、时间、作者、领域等关键词,提供包括学术期刊、学位论文、会议、图书和科技报告在内的多类文献检索链接服务。概言之,随着网络学术搜索引擎能够聚合、链接的公开学术资源持续增多,其越来越具有制约大型学术期刊数据库潜在垄断性要价行为的能力。

当然,加框链接等开放式学术搜索引擎也有不足之处:被链接的文献内容不受设链者控制,可能被被链接网站服务器切断,进而相关学术文献链接可能会消失,从而致使网页“开天窗”。此时学术用户的体验不佳。不过,这种链接断裂、网页“开天窗”的风险不足为虑。其一,公开性的学术期刊网站运营商通常对被链接行为持欢迎态度。用户通过网络链接访问公开作品,与用户在浏览器地址栏输入被链接作品URL地址的效果相同,通常并不减少被链接网站的浏览量,反而可能是二次宣传导入额外流量。事实上,除了少部分商业学术出版机构不允许谷歌学术、百度学术等学术搜索引擎链接到其网站,运用版权武器切断网络链接,或者通过登录验证等“反盗链措施”拒绝搜索引擎访问外,多数期刊网站出于增加公开文献浏览用户数量、提高期刊传播指数,非常乐于学术搜索引擎通过链接告知搜索用户被链接作品的URL地址信息。其二,就特定文献作品而言,聚合式学术搜索引擎通常能够提供多个阅览下载链接,包括主动公开的期刊出版社主页、作者私人服务器、研究成果资助单位的官网。因此,单一链接的切断通常不会实质性地影响学术搜索引擎功能的发挥。

将来,若想进一步制约垄断性数据库服务商的市场力量,聚合式网络学术搜索引擎在拓宽文献阅览的下载渠道外,还需优化被链接文献的统计排序、科研评价功能,提供包括全面检索、计量各类文献被收录、下载、引用次数在内的综合业务服务。据统计,“截至2019年,谷歌学术文献计量与评价功能已累计覆盖了3.89亿条记录,成为了全球功能覆盖范围最广的学术评价工具。”①参见Michael Gusenbauer, Google Scholar to Overshadow Them All? Comparing the Sizes of 12 Academic Search Engines and Bibliographic Databases, 118 Scientometrics 177(2019).与此同时,由学术搜索引擎出具的学术文献计量与学术影响力评价报告,也越来越多地被学术界认可。可以预见,开放性的聚合式学术搜索引擎的出现与发展,将会持续督促头部商业性数据库不断降低服务价格、优化服务质量。

大型学术期刊数据库通过一站式汇集、呈现与交付海量的文献作品,有效满足了全社会激增的学术文献付费使用需求,客观上推动了学术知识资源的传播共享与再利用增值。但这并不意味着电子学术期刊许可分销市场由单一卖方平台建成绝对的垄断地位是可欲的。版权文献的过度集中,极有可能导致消费者被单一卖方数据库锁定,使得大型学术期刊数据库只需要执行一种“维护上游版权商以谋得特定文献作品独占性许可”的资源中心策略,便能在保持其市场份额不变的情况下,收取垄断性高价的订阅费或提供竞争水平之下的劣质服务。

对此,监管者一方面应接受一类更为直观的“不公平高价”认定标准,并可以在必要时要求垄断性数据库服务商公开其订阅价格的计算基准。这将能显著缓解反垄断监管机构的信息劣势,强化事后垄断高价行为监管的威慑力,有助于及时问责。另一方面,监管机构更应积极地探索一条竞争导向型的监管路径,有序引导学术数据库市场形成竞争机制。通过限制头部数据库获取独占性版权许可、建设替代性公共学术数据库平台、扶持聚合式网络学术搜索引擎等激励性规制措施,能够以较低成本维持学术期刊数据库开放竞争的市场结构,制约大型数据库潜在的市场地位滥用行为。ML

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