论反不正当竞争法的性质*

谢晓尧

(中山大学法学院，广东 广州 510275)

公平竞争是我国建设统一大市场，构建高水平社会主义市场经济体制的基本要求。①反不正当竞争法是公平竞争立法的重要内容之一，已引起理论界和实务界高度的重视，成为时下的“热点”话题。在我国社会主义法律体系中，不同法律因其调整对象和调节模式等因素而呈现出不同的特征。相对于其他法律，反不正当竞争法的独特性在于，其很难仅仅通过法律文本得以理解，尽管不排除条文的引导作用，但是，法律条文提供的只是“路标”，竞争中的正当性判断，不可能借助于清晰界定、高度可控性的规则加以规定，在大量案件中必须超越“黑体字规则”。倘如我们不能将反不正当竞争法归位其相应的意义脉络，仅着眼于形式化的文本时，极有可能被貌合神离的表象所迷惑，面对的如同“拼凑而成的杂烩”[1]P1。揭示反不正当竞争法的身世，审视其身份，是理解这一法律现象必不少的认知路径。本文力图通过切换不同的视角，多方位地呈现反不正当竞争法的真实面目。当然，笔者深知，本文的努力是非常初步而有限的。

(一)为什么是侵权行为法

通常认为，反不正当竞争法是从侵权法中发展而来的。②在英国和美国，反不正当竞争法源于普通法中的反假冒侵权法。在法国，自1820年开始，法院适用《法国民法典》侵权责任一般条款，发展出不正当竞争的法律框架，此后一直、“并将继续”被理解为私法。[2]P45在德国，尽管有权威的观点认为，“由于法院拒绝将民法典的侵权行为条款扩展适用于不公平商业行为”，催生了1909年的《反不正当竞争法》。[3]但是，不能就此认为，该观点主张反不正当竞争法脱离了侵权行为法的轨道，而更应理解为反不正当竞争法作为侵权行为特别法进行具体化的努力。德国《反不正当竞争法》1896制定之时，只是封闭型地列举了5种不正当竞争行为，无法满足经济生活的需要，法院不得不求助《德国民法典》第826条有关善良风俗的一般条款，导致了“回归侵权法”的努力，以完成“侵权法框架下的规范建构”[4]。正是由于1909年的修法直接引入了善良风俗，德国反不正当竞争法维持了一个世纪的“长治久安”，获得“未曾预料的成功”[5]P285。直至2004年的修法，删除了善良风俗的表述，代之以“不正当”。此后，该法虽经多次修改，“专业勤勉的注意义务”这一一般条款，构成了德国履行转化欧盟《不正当商业行为指令》法定义务的核心内容。整体上，各国反不正当竞争法始终没有摆脱侵权行为法为其设定的底色与基调。

在竞争法领域，尽管援引侵权责任一般条款会如履薄冰，却“蕴含着一种基于经济理性的权衡”。[6]竞争行为千变万化，不可穷尽，很难采取一套典律化的事前标准去规范，侵权法借助一般条款的开放性和概括性，为竞争行为提供了牢固的标准，因为，“就其起源而言，侵权行为的领域是通过其兜底性的身份得以界定的”[7]P308。竞争是一种争胜行为，利益格局变动不居是市场自身的逻辑，追求创新必然会导致颠覆性破坏，事前先验的标准过于具体，有可能会危殆市场应有的活力。侵权行为是一套事后标准，考特运用科斯以降的交易成本理论分析了不同法律的功能，在他看来，当达成私人协议的交易成本相对较低时，合同法的调整是可取的；
当私人协议的交易成本相对高昂时，侵权法更为可取，“侵权法的经济本质即是通过责任的运用，将那些由于高交易成本造成的外部性内部化”。[8]P178原因在于，当交易成本低时，当事人可以通过协商来定损确价；
当交易成本高时，施害人和受害人要在事前就预防措施、损害赔偿达成一致是不可能的，只能有赖于权威第三方事后的估价。侵权法主要适用于高交易成本领域，“由法庭而不是市场来制定社会资源配置规则”[9]。后文将述，反不正当竞争法是法官法，司法机构事后的权威定价迎合了市场竞争的灵活性、变通性和高度情景性的需要。在相互性的社会交往中，市场竞争的角色处在高度互换之中，侵权法绝非仅仅单向度地解决一方当事人向另一方的补偿问题，而是通过责任的配置，激励当事各方更有效率的预防行为，库特指出，“效率要求当事双方均要权衡往后的成本以及由此带来的损害的减少，并相应地付诸行动”。[10]更进一步地说，侵权法有必要将预防措施配置给成本更低的一方或双方。为此，凯恩将侵权法相关性视为原告和被告相关因素“共同构成的双边事务”[11]P1。反不正当竞争法肇始于侵权行为法，绝不仅仅是主观价值的道德倡导问题，也适应了商业生活中的效率性需要。

(二)竞争的行为标准

侵权行为法的核心是归责，归责以特定的行为标准为前提，以此澄明义务之违反。侵权法本质是“一个个人行为责任的伦理规则和原则体系”，事关人们可以、应该或不应该如何行为的“伦理原则集合”。[11]P1、27反不正当竞争法承继了侵权行为法的伦理性向。在英国，侵权法所做的不过是要求人们勿伤害他人，而衡平法更进一步地要求人们勿以牺牲他人的利益为代价来增进自己的利益，不正当竞争的发展，与“勿伤害他人”和“勿占他人便宜”两个道德律令在法律上的确立和演变相关。[11]P215法国也是这样，不正当竞争的法文原用语的本义就是“不诚实的竞争”或者“不正直的竞争”。[12]P911确立竞争行为的道德标准，既能借助商业伦理和商业习惯确保交易的安定性，又能使行为标准富有弹性，灵活地回应市场变化的需要，并保持开放性和自我演化能力。反不正当竞争法在很大程度上旨在维护竞争中的道德底线，道德原则构成了其核心，“‘诚实’是一个内在具有灵活性的概念，而这一灵活性也一直是大陆法系反不正当竞争法的基石。”[13]P610

受制于构造性无知的知识困境，人类很难制定如何积极行事的行为规则，相反规定那些需要禁止的行为，对知识的需求和依赖相对较少，更为容易、可行。在哈耶克看来，就“不向任何人施加肯定的义务的意义上而言”，“正当行为规则和检测它们正义与否的标准都是否定性的”[14]P56、60。否定(消极)性规范通常只需要他人消极不作为即可实现，拉伦茨在评述善良风俗时指出，善良风俗只起到消极作用，即限制当事人的私法自治，这决不意味着法律要去积极地强制某种道德行为的实施，而是“法律不承认那些在法制社会中严重违反被大家公认的社会公德的法律行为”。[15]P603否定性规范意味着，在市场竞争中必须对竞争者奉行无辜假定，竞争者通常无需自证清白，为法律禁止的行为，必须是超出了社会共识所能容忍的限度，需要更强理由和更高的证明标准。因为，“市场哲学假定通过给别人带来经济损失而获利是合法的……显然已经发展出一种共识，认为致人经济损失是我们必须接受、不应予以法律救济的事实，除非该损失是因为诸如欺诈或胁迫等具体的不合法行为所致。”[16]P17在一些情况下，行为人不会因为过失，甚至也不会因为故意造成市场竞争对手的经济损失而自动引起法律责任，行为人是否需要承担责任，取决于如下因素：其是否从事了不正当竞争行为，其行为是否“不公平”，其是否符合“一个诚实商人”的标准。[17]否定性规范决定了侵权责任认定中非常重要的特征：义务具有逻辑优先性，义务是“一切侵权行为案件中一个本质性的必备要件”，侵权行为以加害人对权利人负有某种义务为基础，原告须证明被告对原告负有一项义务，且须证明被告违反此项义务。[7]P319在反不正当竞争法中，原告受保护的利益很大程度上是被告违反应尽义务的折射利益。

面对现代市场瞬息万变的风险和不确定性，一方陷于不利处境，究竟是市场自身的逻辑所然，还是其他企业不正当行为所致？这不是纯主观的价值判断，在反不正当竞争法领域，日益采取一种侵权的客观标准。判断的标准并非以某个特定个人的道德观念为基准，而是“它们是否代表了一种社会应采用的且可针对其成员执行的公平合理的个人责任制度”。[11]P29正如世界知识产权组织指出的：“竞争中的‘公平性’或‘诚实性’的标准，不过是一个社会的社会概念、经济概念、道德概念和伦理概念的反映。”[3]易言之，不正当竞争是以拟制的、抽象化的“社会人”这一群体概念为基础，以社会交往中的法律通常做法为标准。

(三)纯粹经济损失与制止不正当竞争

各国侵权行为法保护的对象和范围并不一致。通常认为，不同的利益在法律保护中的位序和分重各异，诸如人身权、财产权等绝对权，为侵权法所保护自不待然。未为法律所列举的利益，各国多采取差异化、限制性的保护。这种非因侵害法定的人身或财产权利而导致的损害，被称之为纯粹经济损失，如今，“各国法律制度都呈现出加大保护纯粹经济利益的趋势”[18]。侵权行为法对纯粹经济损失提供合理管道予以保护，是因为权利乃利益变动的时间函数，始终处在演进之中，保持开放性的权利生成通道，有利于回应商业生活的需要。法国、德国的“营业权”、“知名权”[19]、“制止不正当竞争权”等，都是这种纯粹经济损失扩展的结果。之所以予以必要的限制、附加合理的条件，原因在于，权利的维护是有成本的，对于利益不加区分的保护，有可能打开“诉讼闸门”，超出法律保护利益的能力范围，甚至会排挤出那些“更好”的利益，使其得不到充分保护。[16]P13-17

通常认为，纯粹经济损失是对一般条款设定的框架权具体化的结果，如德国民法典的第823条第1款、第2款和第826条，法国民法典的第1382条和第1383条，“一般条款的可延展性甚至使其成为处于新兴权利的‘显影剂’”。[20]在我国，有学者认为善良风俗的出发点是侵权法上权利与利益的区分保护，“背俗故意致损”对利益加以保护，应转化为“背俗故意致损”对纯粹经济损失加以保护。[21]禁止不正当竞争作为纯粹经济损失，在很大程度上是竞争领域受保护的利益动态发展和演变的结果。在我国，不正当竞争行为所造成的损失被视为纯粹经济损失，这一点已为一些学者所关注。③

“禁止不正当竞争”是《保护工业产权巴黎公约》明确规定的“工业产权的保护对象”，尽管该公约第10条之二第(1)款规定，“本联盟国家有义务对联盟国家的国民保证给予制止不正当竞争的有效保护”，但是，这一义务被普遍解读为，成员国“没有义务为此专门立法，但它们至少在现有一般立法的基础上，必须针对所有‘违反诚实商业习惯’的行为……提供有效保护。”④易言之，禁止不正当竞争仍是违反商业习惯的纯粹经济损失问题，属于行为立法的范畴，而非创设财产专用权的保护，“不正当竞争规则在某些情况下是对工业产权保护，比如对专利和商标保护的补充。但与后者不同的是，反不正当竞争的保护并不赋予专有权。国内法所规定的，只能是发生了不诚信之行为时才予以适用的救济。”[13]P602明确了这一点，有利于界分反不正当竞争法与商标法、专利法等财产型知识产权法之间的关系。

(四)行为构成的动态评价

不同性质的法律规范适用方法并不相同。对于确定性和描述性的法律规范，司法判案活动是法官“目光往返于”法律规范和事实之间的三段论推理过程。对于抽象性的不确定性概念，“权衡方法在法律实践中所扮演的活跃的、具有主导性的角色”[22]。权衡即评价，诸如“公序良俗”“诚实信用”“正当”“恶意”等抽象法律原则，以及“混淆”“诋毁”“误导”等类型性概念，都是评价性概念(规范)，而非描述性的。适用评价性规范最为重要的任务就是，“把那些赞成或反对某个特定评价结论的理由拿出来‘相互衡量’”。[23]评价并非简单对单个或几个因素是否正确、是否具备进行判断，而需要搭建相应的分析框架，对相互关联的众多因素进行整体性评估和判断，在此基础上赋予“意义”。拉伦茨将其视为“价值导向的思考程序”，“在法律运用需填补的评价标准来描绘构成要件或法效果时，特别需要运用‘价值导向的’思考方式”。[24]P102不同评价因素的地位和分重也非一成不变，而是动态调整的。维尔伯格批评了传统私法因其概念的僵硬和体系的僵化，主张使用“动态构造 + 弹性规范”的方法来克服这一难题，“每个案件都呈现出一幅特殊的图景，它源自这些力量的特殊结合和强度。这些力量并不是绝对的和僵化的，它们作为多变的要素间相互作用之整体结果”，以弹性方式决定最终观点，“一个公平的判决只有在平衡了案件的所有情况后才能做出”。[25]按此思维方法，在侵权责任的构成上，不仅考虑相关评价因素，而且还要考虑不同因素的重要性，即使缺少某一因素或者某一因素的分重较轻，但如果其他相关因素的位序高、分重大，责任仍然成立。这种综合评估基础上探寻意义的作业，需要一种整体观，库齐奥总结了在纯粹经济损失责任成立上最有意义的十条“规律”，即潜在原告的数量、无额外注意义务、近因性与特珠关系、危险性、依赖、易于察知与实际知晓、明确的内容、过失与故意等，以便综合对侵权责任作出评价。[18]

(一)为什么原则

法律规范可以划分为规则和原则两种逻辑类型。市场秩序究竟需要更多的规则，还是更多的原则？规则和原则各自在何种情形适用？庞德认为，在一个高度发达的社会中，诸如维护既得利益和交易安全领域，应当适用具有一般性和强制适用性的规则，而涉及人类行为的规范，以及决定在民事活动中何种行为应当负责以及如何负责的规范，都容有高度的个别化适用，行为标准应当采取道德命题。[26]P105邓肯·肯尼迪分析了私法中两种的调控形式：规则控制与标准衡平，前者清晰界定、高度可控，具有形式化、一般化和程式规范的特征；
后者则运用标准、原则或政策，如善意、合理注意、公平、不谨慎等，得根据标准中的目的或社会价值作出评价。相比之下，标准而非规则更适合对不当行为的评价，因为，“运用规则来阻止不道德或反社会行为意味着有时纯属无辜的行为也会遭到惩罚，而有时明显有过错的行为却可免遭制裁，这些机械式偏差所导致的损失正是为避免适用标准时所潜在的专断和不确定性所支付的代价。”[27]反不正当竞争法行为法的特征，决定了的其规范性质更多属于一般性的原则，而非规则，其一，市场秩序是参与者分立行动相互耦合的演进过程，有限理性使然，并非所有的秩序都能阐明，并诉诸于文字去表达，经济生活、道德、价值都处于流变之中，难以固化。其二，商业精神极其重要地包含着追求创新、挑战风险，法律必须保持相应的制度弹性，以变通和权衡的方式回应市场竞争的需要容许商业生活中的创新和试错。

一般认为，大陆法系属于规则偏好型，其实也非“铁板一块”。为了回应不断变动的社会需要，立法者通过侵权责任一般条款预留了法律与外部世界沟通的管道，埋下了制度演变的种子。这些法律原则为“司法机关则找到了一个隐蔽场所”，尤其是竞争法领域，“人们总爱援引善良风俗作为判决的标准”。[6]所谓无心插柳柳成荫，成文体系中当初“孤零零的原则性岛屿”，最终促成了“超形式主义的趋势”[28]P317，大陆法系“逐渐向类似普通法的判例法靠拢”[29]P54。反不正当竞争法成为两大法系“靠得最近”，大陆法系运用法律原则，“有意不作细的规定”，“几乎同‘普通法’有相同的特征”[30]。

反不正当竞争法原则主导型的特征，将法律的形式理性和价值理性结合起来，避免了法律与道德的隔膜。一方面，形式主义是法治的重要追求，形式主义要求对道德资源进行理性化组织和过滤，实现最低限度的概念化和体系化，以获得面向未来的前瞻性、普适性和稳定性。另一方面，法律起源于道德判断和考虑，其确切内容始终离不开特定道德观的理解和评价。道德原则一经法律化，不再是自足自洽的封闭体系，会呈现“削弱形式主义的趋势”，韦伯以“诚信和公平交易”、“善良”惯例为例，指出：“法律形式主义因为这些要求而受到挑战……这些规范既不是法律的, 也不是惯例或传统的，而是伦理的。这些规范是以实质性的正义，而不是以形式的合法性为基础。”[31]P307

(二)法律原则的模式

反不正当竞争法通过预设的原则通道将法律与道德相嵌，基本模式有二：

第一， 外链模式：以过错为纽带

法国通过民法典第1382、1383条处理不正当竞争纠纷，以过错为媒介对外链接商业习惯，将确切的规范内容交由法院在个案中评判。法国民法典受自然法学派和教会法学派影响，表达了对“永恒真理的兴趣”，对侵权责任的规定，抛弃了过去沿袭罗马法的具体列举式，改为一般条款并赋予其“万能作用”，以致有学者感慨道：《德国民法典》的把门关得太紧，《法国民法典》把门开得太开。[32]P22法国将门打得太开，迎合了商业竞争中形形色色不断变化的纠纷的需要，原因在于：法国的商法与商业本身一样古老而成熟，商业伦理受到极大的尊重，反不正当竞争诉讼被看成是商务生活中的伦理表现，是“对商人实施的纪律性惩戒”，“诉讼的目的旨在通过制裁那些不符合健康的商业习惯的做法，让人们遵守某种行为道德规范”。[12]P919这或许不难理解，法国被视为是反不正当竞争法的肇始国，也是制止不正当竞争“写入”《保护工业产权巴黎公约》的主要推手。

第二，内置模式：商业伦理的法律化

德国1909年颁布的反不正当竞争法将善良风俗确立为一般条款，将商业道德原则法律化这一做法为一些国家所效仿。合理的解释是，经济理性主义不仅在于理性的技术和法律，也依赖某些理性生活方式的精神性向，商业生活的发展得益于某种伦理品质，韦伯为此将“现代经济伦理”称之为“资本主义精神”[33]P11、28、37。反不正当竞争的法律传统可以回溯到中世纪晚期的“公正价格的规范”[2]P41，滥觞于教会法的经济道德规范。经济活动的道德准则体现着商人生活的哲学观，这种哲学观反过来又塑造着商业竞争。“正在兴起的商业社会还需要自身的道德体系，来规范各项经济活动和契约关系”，让道德体系扩展到家庭之外，在非血缘关系的基础上建立起信任和忠诚，商业资本主义需要与之相适应的行为准则：强烈的责任感、可靠、诚实、自制、忠诚等。[34]P90-91、102-104经济理性尤其强调诚实信用的美德，诚实乃资本主义的上上之策，“在诚实可靠的概念中，我们有了商业道德的基础，就其起源而言是纯功利的，并被记录在我们关于商业荣誉的观念和交易习惯中。”[35]P109商业伦理内含着行为自律和个人责任，正是根据这些标准，为道德原则的法律化提供了正当性基础。

上述两种模式是各国“地方性知识”使然，无所谓优劣。外链模式以过错归责为中心，对义务及其来源的证成，不可避免地导向对商业道德的求证，在认识论上，不需要更多“如何行动”“何为正当”的知识，而是需要“哪些不能做”“何者为不正当”的知识。内置模式以行为规范为中心，对行为恰当性的道德检视，自然延伸到对可责难行为的责任追究问题，该模式有赖于一套确切的指引人们“如何行动”的标准。我们不可夸大两者之间的差异性，过错是特定道德观的法律审视，诚信、善良风俗不外乎是过错与否的间接表达，不正当竞争行为通过过错与商业伦理的相互观望和解释得以界定。两种模式看似相去甚远，其实殊途同归，两者是可以“并置”的，这方面最为典型是意大利，《意大利民法典》第2598条规定了不正当竞争的一般条款：“无论任何人都不得有下列不正当竞争行为……直接或间接使用任何不符合职业道德并且容易损害他人企业的手段。”第2600条进一步规定：“如果故意或过失地实施不正当竞争行为，则行为人要承担损害赔偿责任……凡认定是不正当竞争行为的，被推定为过错。”显然，这里的道德原则和过错不是两套判断标准，而是同一问题的两面。⑤

(三)法律原则的客观化

在法律原则金字塔式的体系结构中，越是抽象的上位阶原则，适用范围越广；
相反，越是下位阶的法律原则，外延越有限。早期反不正当竞争法，多使用“诚实的习惯做法”、“善良风俗”、“职业道德”抽象的道德原则，旨在彰显商业领域自然法的普遍性要求。过于抽象的原则会引发法律不确定性的担忧，加大实施中的认知成本。为缓解这种隐忧，各国立法和司法呈现客观化的趋势。

其一，过错判断客观化的努力

自罗马法以来，通过引入“善良家父”、“邻人规则”、“善良管理人”等评价规范，开启了过错判断客观化的历程。过错的对立面是“注意”，该注意而疏于注意即为过失。通常认为，注意不仅仅是有关心理和主观意愿上内在因素，更是尽到了防止损害发生的外在行为标准。⑥就事实层面而言，过错不仅仅是主观上心理事实，更是一种客观事实，过错与否不是以现实中具体的人为标准，而是以抽象的法律人作为群体观念去评价的。注意义务得依各自的职业、身份、地位、交易的性质而保持合理谨慎之注意力去综合判断。今天，客观过失趋于在侵权行为法中占据主导地位，合理注意标准“旨在表明社会对行为人的要求，而不是旨在衡量行为人道德上的应受谴责性”。[36]2005年欧盟《不公平商业行为指令》，一般条款(大)表述为“违反专业勤勉之注意义务”。所谓“专业勤勉之注意义务”，实则就是韦伯所说的“职业天职”，即职业纪律，在韦伯看来，天职的概念旨在指导生活的理性化，商人所处的职业位置内生性地决定其履行的义务，“所有这些职责都是从每一个的[社会与职业的]位置导出的。每个人的‘天职’是通过这些位置来定义的。”[33]P48-51、118显然，专业勤勉之注意义务只不过是经济伦理的具体化、客观化的结果。

其二，商业道德具体化的努力

在将道德原则内置的国家，抽象价值规范的客观化通常借助于具体化的方式。(1)示例法的方式。通过列举典型的示例，增强对不确定概念的理解。一般条款+典型事例相结合的“示例法”，很早得到了国际社会的认同，《保护工业产权的巴黎公约》即被认为是：“广义的一般条款(‘大陆法’方法)和狭义的特定禁止条款(普通法‘普通法’方法)各自偏好的妥协”[5]P27。这种妥协是基于互补性知识优势所决定的，大家“缺什么补什么”：大陆法擅长形式主义，自然看重原则；
普通法原则有余，希望补足体系化的规则。WIPO《关于反不正当竞争示范规定》采取了同样的体例。(2)司法中的客观化解释和类型化处理。法律原则不仅仅强调其道德性，日益发展到强调其客观性和功能性，评价标准日趋客观化。[4]在司法个案中，通过“借助案例对比法来完成对法的具体化”，“案例类型即为法官处理这类规范提供了粗略的指导范例。形成案例类型的目的就在于使一般条款和不确定性概念转化为可涵摄的规范”。[37]P455、467

在理论上，有一种流行已久的观点拒绝采用原则-规则的两分法，该观点认为在两者之间还存在标准(Standards)。⑦标准处于原则和标准的交接之处，与原则不预设任何具体的、确定的事实状态不同，标准是存在于一定事实状态中的规范性要求；
与规则内容明确具体，以全有全无方式适用不同，标准又具有开放性和灵活性，能兼顾不同情境的需要。[38]显然，反不正当竞争法的客观化倾向，需要抽象的法律原则趋向于“标准”的立法努力，以便既能包含有概括性的评价(具有原则的特点)，又包含了事实状态(具有规则的特性)。

原则之要义在于衡平。竞争的公平性乃是特定社会经济文化观念的整体折射，“不正当竞争概念日益演变成一种对利益的权衡”[3]。

(一)多元利益的平衡术

第一，法律目标之整合

不公平竞争法最初是为保护诚实商人而设计的，演进至今已被赋予了三重目的，即保护竞争者、消费者和一般公众的利益[3]，这是“告别传统日臻现代化的标志”[39]。对多元利益的主动吸纳和保护，是法律回应市场经济自我修正与调谐的结果，因为，竞争与消费者实为一币两面：竞争的本质是争夺消费者，谁赢得了消费者，谁就赢得了竞争；
消费者保护的核心力量是市场，消费者福利的实现终结性的取决于市场的成熟程度。欧盟《不正当商业行为指令》，第1条就开宗明义表示：“实现高水平的消费者保护”，将消费者保护作为其中心任务。

法律追求的价值目标越多元，不同目标之间的协调就越重要。法律形式主义诉诸于文本协调的方式，反不正当竞争法本身就是糅合不同目标的可取方案。服务于这一杂糅式的目标，对于已经定型的、具有广泛社会共识的不正当竞争行为，通过立法规则的方式加以禁止，以增强法律的稳定性和可预期性。比如，根据行为可责难性的程度，可以划分为黑色(禁止)、灰色(限制)和白色(自由)等不同的行为类别，欧盟《不正当商业行为指令》第5条列举了31项“在所有情形下均应认定为不正当的商业行为”，即属于绝对禁止型的“黑色条款”。不过，竞争中的利益关系错综复杂，利益的协调许多情况下是情境性的，事前很难有普适性的明确标准。欧盟的做法是否有效就饱受质疑，博得维希教授指出，列举的商业行为的文本常需要进行某种程度的解释，而解释需要稳定性，如果这些行为低于解释的门槛，就有可能导致“白名单”的出现，而这与旨在创设高水平消费者保护标准的立法是相悖的。[5]P67为此，多元法律目标的整合和实现，离不开司法在个案中的权衡和取舍，目的性解释是法律实施中常见的做法。

第二，私法与公法之交融

早期的侵权行为法主要属于“私”法，现代以降日益发展成为一种配置社会损害成本的机制，隐含着“公”的维度，“人们日益将过失案件看作同时涉及社会政策与个别化正义的作业”[7]P313-314、330。随着侵权行为法由一种裁决私人之间侵权行为的制度转变为同时兼顾公共利益，有学者直言，“20世纪的侵权行为法……注定是向现代侵权法的公法性发展”，现代侵权法的功能在于“遏制不为社会所容许的行为和赔偿因此行为遭受侵害的人”。[36]许多情形下，私法与公法并无天然的矛盾和冲突，两者完全可以相互沟通衔接和彼此支援，在国家渗透经济生活方方面面的现代社会，忽略国家因素对不正当竞争行为的判断是不取的。与侵权行为法的嬗变相联系，反不正当竞争法的私法身世，并不意味着与公共秩序无涉，这一领域是公、私法交融最为活跃的地方。

基本上，涂料生产过程中的每一步，包括加料、混合、搅拌、研磨和灌装等生产工序，均存在有机溶剂的挥发，并能够产生一定量的VOCs。如：涂料生产原料在储存、管道运输或储放过程中均可能产生三甲苯、二甲苯、苯等气体，管道、阀门、泵、压缩机、泄压阀、连接口、开口管、采样连接口等装置密封点泄漏均会造成VOCs排放；
涂料生产过程中使用大量易挥发有机溶剂，会产生一定量的VOCs排放；
涂料产品灌装过程产生一定量的VOCs排放。

寻求私法和公法的交融，并非简单地“和稀泥”。一种可行的做法是，借助一定技术性装置将公法规范导入私法之中。苏永钦先生研究了两者在交错中如何转化调和、“相互工具化”、彼此接轨问题，在他看来，要让公私法体系的整体运作如“无缝之网”，必须依赖法官运用转介条款，转介条款的主要功能在于，内建引进特别法的管制政策的管道，以调和国家管制和社会自治间的矛盾。[40]P363-360转介条款最为典型的形态就是法律原则，苏永钦先生认为，一般条款以政策性规范的“外接”模式替代了“内设”模式，为日后行为的调整预埋了管线通路，使得日后陆续颁布的多如牛毛的法令，像躲在木马里面的雄兵一样涌进特洛伊城，管制法令摇身一变成为民事规范。[41]如前所述，反不正当竞争法本质上是原则立法，在确保国家不直接干预，维持私法独立的同时，能将公共政策传导其中，内化为私法规范的一部分，一方面，可以抗拒和缓解国家对私人领域的入侵，在逻辑上维持私法的独立性；
另一方面，又可以将公共领域的价值观注入其中，保证公共秩序对民事行为的影响力。通过一般条款的内设机制来传递和表达国家因素，决定了国家对市场竞争行为的影响具有间接性，并不导致反不正当竞争法性质上的变化。易言之，国家可以通过公共政策影响对一种竞争行为正当性的评价，却无法直接决定或者取代这种评价本身。有论者认为，“今天不公平竞争与贸易管理法不再依附于侵权行为法”[1]P1，还有论者认为，反不正当竞争法“完整体现了以政府干预弥补市场缺陷和发挥市场优势的规制逻辑”，“反法的侵权法属性逐渐‘隐去’”[42]，显然，这忽略了侵权行为法自身强大的修复能力，与公法之间的良好调谐能力。

转介条款运用的另一种情形，将市场领域其他法律规定的“违法行为”导入反不正当竞争法。德国《反不正当竞争法》规定，“违反也为市场参与者利益而规制市场行为的法律规定的”，构成不正当行为。其实，将公法规范主动内化和吸纳，并非反不正当竞争法独有，在整个侵权法领域，通常将违法行为视为法律上的当然过错⑧。这一现象，有学者理解为过错判断从法官主导向立法者事先制定的过错认定转移，私法的公法化和公法的私法化。[43]当然，不能据此将违反市场管制法的行为简单等同于不正当竞争行为，公法与私法的评价体系与作用机理并不相同。

(二)原则性思维与衡平技艺

整体上，普通法系属于原则性思维，大陆法系属于规则性思维。比如，在对待相互冲突的利益上，英国人通常将妥协视为美德和优点，是协调社会关系的工具理性；
法国人和德国人则将妥协与道德软弱、背离良心等概念联系在一起。[44]P3-6、82反不正当竞争法蕴含的衡平精神，绝非仅仅是理念上的，极其重要地依赖于原则性的法学方法和思维方式。

第一，权衡意味着并不预设一套绝对的规则体系

法律乃实践理性，可证伪性是其特点。有着大陆法系传统的国家，法律规则在设计之初就是刚性的，以全有全无的方式适用，法律渊源具有严格的法定性，法律适用取决于其效力的优先位序。[29]P12相反，在英美法中，衡平是“审慎判断”、“自然正义”、“良心”、“公平”的代名词，作为实现正义的做法，“并不存在一个一成不变的规则”[45]P132。思维方式的差异有可能导致反不正当竞争法的貌合神离。比如，在法律原则和具体规则的关系上，大陆法系流行的观点认为，原则在效力上优于规则，通过规则不得与原则相抵触得以彰显，由于原则未经具体化，只能够在法律未规定时补充性适用，所谓“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”⑨否则，置法律规则不顾，“向一般条款的逃避”，“将使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化”[46]P245。在我国司法实践中，对反不正当竞争法已有规则的情形中，“一般不再按照原则”保护⑩。这些观点和做法尽管有利于维系规则的稳定性，但过于机械和教条，缺乏灵活变通性，难以回应社会生活的变化，颇有检讨的余地。理论上，法律原则适用的情形是多样的：解释法律规范，修正法律规范，作为法律规范之特定例外，作为制定新规则的基础等，所有的规则都受制于所有的原则，“原则几乎排他性地主宰着整个判决领域”。[47]在反不正当竞争领域，大量的案件涉及到权利冲突，其背后是法律规范之间的重叠和交叉，需要解决的恰好规则背后的实质合理性，过于僵死的适用规则不足以实现正义。原则性思维意味着，不同法律渊源被赋予的权重不是唯一不变的，一项法律原则只是支持特定判决的一个理由，并不当然排斥有可能更优越、更适切的其他原则的同时存在。

第二，权衡即妥协和宽容

与规则以全有全无的方式适用不同，“原则的存在为法官的判决给出了一个许可的范围”[48]P150，存在较大的议价空间，有必要进一步区分不同原则的位序、重要性和分量，按照德沃金的看法，“原则具有规则所没有的深度——分量和重要性的深度。当各个原则互相交叉的时候要解决这一冲突，就必须考虑有关原则的分量的强弱。”[49]P4918特定案件中何种原则胜出，取决于多个原则竞争性选择中的权衡和选择。原则意味着宽容、变通和妥协，原因在于，竞争中的利益攸关者具有多样性，内容高度复杂，不同的利益相互冲突，任何立法者都难以设计出利益分配上非此即彼的法律规则。这就需要在个案中进行适切性权衡，宽容是私法的基本品性和制度底色，对待不正当竞争行为必须与私法的属性相匹配，那些为法律禁止的行为，必须是超出了社会共识中能够容忍的限度。这或许能解释，为什么英国没有形式意义上的反不正当竞争法，没有走上体系化的立法道路。英格兰早期的现代性建制于“一种道德上的模棱两可和相对主义”基础上，反映到伦理和法律上，其结果是，“拒绝以毫不宽容的态度立足于确定性”，普通法显得杂乱无章，矛盾成了的“内在天性”，必须为妥协让步，法律必须在各路互相抵牾的势力之间裁夺，由此保持建设性的平衡。[50]P219法律和司法很大程度是妥协的艺术，尤其是反不正当竞争法，波斯纳提醒我们，“从事贸易的人对终极真理不感什么兴趣”，“商人最不想做的事情就是同顾客争论根本性的问题”。[51]P42包容和妥协才是市场经济的应有之义。

(一)“判例法”的品性

反不正当竞争法承继了判例法的制度基因。英、美自不待说，是法院在反仿冒之诉等具体侵权案件救济中创造出来的。法国法院从《法国民法典》一般侵权条款发展出独立的“反不正当竞争之诉”，至今，仍旧“像一把雨伞”，提供着“全覆盖的保护机制”，“判例法才是法国不正当竞争法的核心”。[5]P255在德国，判例在各个法律领域中都扮演重要角色，其中，在包含有大量一般性条款的法律中，形式上看，是法官对法律作出解释，“从实质上看，这是伪装成制定法的、以判例为基础的法律”。[56]法官法的凯旋，有学者对此感慨道：“在过去几十年里，德国逐步从制定法国家走向了法官国家”。[57]法官法的兴盛还影响着法学方法和思维，“法官法成为法教义学的核心对象”[58]。今天，德国的反不正当竞争法正以一般条款为立法外表，建置于所谓的“案例群”基础上的法官法。[5]P67在全球范围内，尽管各国立法模式迥异，但是反不正当竞争法普遍具有判例法的本质，正如世界知识产权组织的官方报告称：“不公平竞争法的成功主要依赖于法院对它的解释……它若不由法院推动，也会是无效的。在不断变化的竞争世界中，就连最有预见力的立法者也无法预测未来不公平市场行为的所有形式，而必须依赖法院对法律的解释。”[3]

为什么禁止不正当竞争更适合判例法方式？原因在于，市场与法律很大程度上是人际互动中耦合的秩序，而非人类理性精心建构之物。受制于人的有限理性和语言的固有局限性，即便是最为睿智的立法者也不可能设计出竞争中的行动方案，形成高度精密足以数目字控制的法律结构。法律是立法者已经阐明的规则，除此之外，决定和引导人们行动的是未阐明的规则,其本质上是默会知识，分散、隐含在人们行事的行为方式之中，在纠纷发生的场合，必须通过法官的司法技艺去阐释、推导和表述。在哈耶克看来，法官的任务在于阐明尚未阐明的内在规则，“法官的使命乃是一种智识使命”，“司法的目的在于维护一种不断展开的行动秩序”。[58]P158-161反不正当竞争法确立的一般条款和行为规则，仅仅是为竞争行为奠定了法律的底色和基调，其本身并无确切的权利和义务，必须依靠法官，嵌入到高度语境依赖性的环境中，将道德诉求转化为一种真实、可救济的权利或义务。在这一意义上，什么行为不道德、不正当，往往不存在普适性、教条化和真理般的事前标准，通常是一套具有高度语境依赖性的地方知识，必须在事后结合特定的时空和具体案件情节，才能够探究和阐明其真实的含义。这一工作只能借助司法的审理活动才能够完成，庞德提醒我们，将道德融入了法律，“并非立法的功绩而是法庭的工作。将商人惯例并入法律不是靠成文法而是靠司法判例。”[59]P108

在我国，最高人民法院2010年发布《关于案例指导工作的规定》，推行案例指导制度，各级人民法院审判类似案件时“应当参照”指导性案例，“作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用”。对于有人大代表提出“判例法”的建议，最高人民法院在《对十二届全国人大四次会议第1592号建议的答复》(2016年)中表明了立场：“我国建立了中国特色的案例指导制度，其与西方的判例法制度是有重要区别的。案例指导制度作为中国特色的司法制度……本质上是一种法律‘解释’，而非‘法官造法’。”同时也指出：“顺应世界两大法系相互融合发展大趋势的法律适用上的机制创新，在不影响制定法作为我国主要法律渊源的前提下，继承中国传统法律文化中的某些判例法因素，同时吸收和借鉴西方法律发达国家判例制度的一些具体做法。”要维护我国的宪法体制，当然不能照搬西方国家的判例制度。判例制度并没有一个固定的模式，案例的功能不仅在于裁决当事人之间的纠纷，也是输出经验知识的重要方式。司法宜采取更加务实的话语实践，在立法体制一元模式的框架中，将司法案例从对其效力渊源的关注，转向司法经验知识的习得和利用问题。法律不外乎是关乎实践的技艺理性，案例乃是知识的仓库，重视案例资源的开发和再利用，基于案例而又超越案例，有利于技艺理性的累积、延续和演化，这是法治昌盛的重要体现。案例的作用范围、方式和程度因不同的法律而呈现出较大的差异性，必须高度注意在反不正当竞争法案例制度重视不足的现状，截止2022年7月，最高人民法院先后发布32批合计185个指导案例，其中，涉及不正当竞争仅有6批次的9个案例，这显然难以满足禁止不正当竞争的需要。

(二)法官法确定性之保障

在一些学者看来，一般条款如同立法者“将规范设定权转让给了法官”，法官有权“根据法律上没有被规定的价值判断给出他自己的决定”。[60]P449法官对抽象法律原则的评价是严格受控的司法活动，而非随心所欲的恣意行为。没有证据表明，诉诸显明性字面规则总有确定性上的优势，实用主义认为法律的确定性是相对性的，卡多佐告诫道：“法律的确定性并非追求的唯一价值；
实现它可能会付出过高的代价；
法律永远静止不动与永远变动一样危险；
妥协是法律成长的原则总很重要的一条。”[61]P12法官并不是法律的创造者，而是发现与阐明者，尽管法官评价离不开其个人的价值观，但是决定其价值观的，仍旧是特定时代和文化奠定的基调与底色。法官的评价必然烙上“文化的影子”，道德观上的真理性认识最终诉诸于共通人性、同理心，这些因素促使法官对商业伦理的阐释同样能满足客观性要求。

对法官法确定性之保障，另一种进路是，强化对道德资源进行吸纳并转化的“技术装置”。对此，怀特就指出：“确定性之获得并不是通过诉诸已接受的教条，而是在于法律分析技术的科学再定位。”[7]P13反不正当竞争领域需要的是一套科学方法的再定位。

第一，实质主义的科学方法

不同取向的法律体系都有确保其稳定性的技术性手段和方法。形式主义依靠教义法学为方法论的概念、法律解释和推理。实质主义则引入了更多的外部视觉，纳入了不同价值的分量、位序的考量。一般认为，普通法系国家的法律体系比大陆法系更具实质主义倾向，其核心特征在于其“考察它所处的社会，而不只是简单地去看以前的案件”，确保这种调适和变迁能力的显著优势，乃是由于“普通法典型方法论”[62]P127。那么这种方法论究竟是什么？在笔者看来，乃是法官释读社会经济生活的多元方法。纠纷的解决不取决于法官解读法律条文的内在视角，也非常重要地取决于“一种外部的视角，可能是法律现象的社会学解释、历史解释，也可能是经济解释。”[63]P39卡多佐将法官视为“‘社会观念的’诠释者”，司法中应当服从、运用的四种力量和方法：“逻辑或者类比的力量，为我们带来哲学的方法；
历史的力量，指示着历史的进化或进化的方法；
习惯的力量，产生了传统的方法；
正义、道德和社会福利的力量，宣示或显现为社会学的方法。”他认为，没有一种方法能在某个法律部门里持续地适用，以致排除其他方法的适用，法官从社会观念透露出来的东西中，读出了所有社会利益的价值——道德的、经济的、教育的、科学的或美学的。[61]P38、120-124波斯纳更是直接将现代法律与社会面临的诸多问题称之为“复杂性”，法律人仅掌握正统的法律渊源，存在智识上的不足，“法官的巨大智识缺口主要不在法律教义”，而在于引发联邦诉讼哪些真实的活动，这些活动是一些很专的知识体系，属于心理学、政治科学、统计学、经济学等等，法官可以解开某法律教义的谜团，但不理解将适用这一教义的那个活动，他们就不能作出“有真实根据的可靠决定”，为回应复杂性的挑战，“侵权法需要与科学、经济学和统计学的最佳当代理解同步”。[64]P93、406

反不正当竞争法在很大意义上是跨学科研究最有可能的领域之一。比如：诸如“善良风俗”、“诚实信用”等一般条款，在实践中，就是借助民意调查方法，更大程度上考虑有关参与各阶层的观点。[65]P512消费者保护中的“误导”、“混淆”，在实践中，越来越多地利用消费者调查的社会科学方法去判断。晚近以来，不正当竞争领域越来越多地引入了一种效能竞争，最典型的是注意义务，注意义务的配置其核心是一个经济成本的算计问题，将注意义务配置给预防成本更低的经营者。

第二，案例资源的累积、加工与利用

案例是承载经验知识的社会合作产品，收集、整理过往判例，形成案例类群，进行类型化的科学分析，能使彼此孤立的案件纳入整体性的审视之中，通过揭示案例的家族相似性，可以提取共同的知识基因——判决理由、司法命题、法律原则。案件具有历时性，隐含在案例之中的共享信息和有用知识，则可克服空间与场景上的区隔，在待判案件中“复活”，获得经验知识面向不特定案件的未来性。司法案例本质是一个知识问题，不同的态度和方法，彰显着不同的学习能力。卡多佐也将法律成长视为案例试错性选择[61]P32，这一过程也是司法知识比较、选择、自我过滤、进化和重述过程。

案例法方法是确保法律安定性的重要做法。表面上看，不同的案例是孤岛化的，相互之间缺乏有机关联，但是案件背后决定其处理的制度知识和逻辑却有可能是相通的。通过大量个案的累积、梳理和类型化，可以获得多案件的整体评价，归纳和抽象案件的“规则”，总结出特定行为的衡量因素，才能凝聚确保法律的稳定性。按照卢埃林的看法，从特定例子的应用中得出一般性的结论，最大限度地一般性利用原则、常理和司法智慧，是“可估量性和稳定性中最为关键的因素”[66]P3考夫曼认为，法律获取的核心行为是个案比较：将待决案件与那些肯定受相关规范调整的案件进行等置，运用类比、设证、归纳和演绎，得出其“本质特征”，即命题、推论、规范的可普遍化问题。[67]P51、164苏永钦认为，一般条款无法用一个简单而绝对的解释去一劳永逸地处理所有的问题，其操作只能通过案例法的方法，“通过逐案累积的类型，‘归纳’成较为具体的、可预见性较高的权衡规则，再慢慢摸索出贯穿规则之间的体系”。[40]P300-302

在反不正当竞争法领域，案例方法最常见的是建立“案例群”。将依一般条款而具体化的个案进行分析整理及归类，建立不同类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础，充分利用司法共同体内的智慧资源，最大程度地保证一般条款具体化的客观性和正确性。通过整理案例群，形成提供带有指导性的规则和标准，为新的待决案件提供判例基础。案例群方法运用更为广泛的是大陆法系国家，在德国“案例群用于简化法之发现”，案例群中的典型构成事实以一种暗示某个竞争行为法律特征的标志归纳而生。[68]

在《民法典》时代，我国已拉开《反不正当竞争法》第三次修改的序幕。从形式上看，《民法典》之中找不到“不正当竞争”的字眼，放在各国的立法中，这原本不是什么稀罕事。但是放在我国，在第123条专门设定“知识产权”条款，而《保护工业产权巴黎公约》将禁止不正当竞争明确为工业产权保护对象的情况下，这种“缺位”当然耐人耐人寻味、也更产生猜疑。这有可能引发人们某种联想，割裂《反不正当竞争法》与《民法典》之间的关系，否认反不正当竞争法的私法属性，强化干预主义立法的理论依据。其实，形式主义只看到了事物的外观，从实质主义出发，反不正当竞争法绝非突如其来的天外来客，当然有着《民法典》上的依据，第6条“公平原则”、第7条“诚信原则”、第8条“公序良俗”原则、第1165条侵权责任的一般条款等都是反不正当竞争法的渊源，并且与大多数国家的做法一致。回溯反不正当竞争法演变历史，加深对这一侵权行为法制度基因身世的认识，对正确理解这部法律无疑是重要的。

与其他法律相比，反不正当竞争法看似条文简单，却极具“个性”，具有高度的专业复杂性，对法律的思维、方法和适用等多方面，提出了较高的要求。在我国，长期以来，习惯了形式化的教义法学思维，甚至过于机械、呆板地遵循黑体字规则。反不正当竞争法以商业伦理正当性的实质性求证为取向，这无疑是全方位挑战，这也是该法律在实施中面临的真正困难，大量案件需要适用原则性的评价标准，即使有明确规定的行为类型，法律也没有给出相应的构成要件，而非常重要地依赖法官或者执法人员在个案之中，在综合评价的基础上作出判断，这些判断因素涉及范围开放而广泛，因案而异。这一困境在行政执法中暴露得尤为突出，一方面市场竞争的无序现象杂乱纷呈、层出不穷，另一方面，法律条文的简单对号入座，导致对现实问题的一筹莫展。一般条款的法律资源处在闲置浪费之中，转而求助“红头文件”，鲜见有按照一般条款查处不正当竞争行为的。比如，在前些年在治理“新闻形式”广告，“评比、评优”，“特供”、“专供”，以及“非法使用党和国家领导人的名义、形象、言论进行广告宣传”等行为中，有关部门发布了大量的红头文件，却只字未提《反不正法竞争法》。再如，近年来，形形色色的不正当促销活动非常之多：利用不正当虚假慈善、公益的名义，或者其他滥用公众的同情心理进行商业促销；
利用特定消费者，尤其是老年人和未成年人的精神与身体障碍、轻信、恐惧心理、窘境、社会压力、不成熟的消费经验进行商业促销；
各种不合理的骚扰方式，进行上门促销、电话促销、垃圾短信或邮件促销、强行弹窗或推送促销和引诱性促销；
不正当利用自然灾害、突发公共安全事件等进行商业促销等等。凡此种种，这些行为本质上都是不正当竞争行为，但是，实践中鲜见执法部门依照《反不正当竞争法》一般条款作出处理。

执法部门对法律资源的运用不足，除了方法律法上装备不良之外，也非常重要地涉及反不正当竞争法性质的认识问题。在我国，法治经济之要义，是限制政府对经济生活的无端干预，尽管市场经济从来不排除国家干预，却必须在法律范围内，我国大力推行的权利负面清单和权力清单制度，对市场主体在民商事活动的权利，采取否定性的限制方式，在明确禁止的范围之外即为权利，所谓“法无禁止即自由”。那么，适用一般条款是否违反“法无禁止即自由”的原则？反不正当竞争法从侵权法中演变而来，在现代国家治理中，尽管不可避免地融入社会公共属性，但其基因是私法性的。禁止不正当竞争本质不是国家因素影响下的外部干预，恰好是接受来自市场内部商业道德和诚实习惯做法的评价，不宜简单将《反不正当竞争法》没有明确规定的，一概视为商业生活中能自由行使的行为空间。一定意义上，反不正当竞争法不仅仅包括法律规则，而且非常重要地包括了法律原则。反不正当竞争法最为重要的功能就是，维护竞争秩序的道德底线，寻求行为的正当性检验与判断。如果我们限缩了一般条款发挥功能，阻却法律与道德之间沟通的管道，《反不正当竞争法》的作用将大打折扣。

注释：

① 中共中央、国务院在《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》(2020年)中13次、在《关于加快建设全国统一大市场的意见》(2022年)中11次提及“公平竞争”。

② 参见[美]伯纳德·施瓦茨,王军等译：《美国法律史》中国政法大学出版社1997年版，第220页；
[德]弗诺克·亨宁·博德维希：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双等译，法律出版社2015年版，第9页。

③ 参见葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》，2009年第5期；
贺栩栩：《侵权救济四要件理论的力量——权益层级保护方法论之检讨》，《华东政法大学学报》，2016 年第5期。

④ 参见世界知识产权组织：《知识产权指南——政策、法律及应用》，第2.764条，北京大学国际知识产权研究中心翻译，知识产权出版社2012年版。

⑤ 克雷斯蒂安也指出，违反善良风俗的行为与故意致人损害的行为在实践中，两种是一个事物的两面，在行为被证明违反善良风俗时，德国法院一直就推定加害人有故意，反向的认定亦如此，即被证明故意就推定其违反上来风俗。(参见[32]第52页。)

⑥ 参见朱岩：《什么是过失？——评埃尔文·多伊奇教授关于内在注意义务与外在注意义务的区分》，《中德法学论坛》，第14辑·下卷。

⑦ 有学者拒绝“原则—规则”两分法，拉里·亚历山大认为法律原则既无规则的指引优点又无道德正确性优点，法律规范可以采取规则和标准的二分法，“标准是灵活的、具有情景敏感性的法律规范，在适用中需要作评价性的判断”。(拉里·亚历山大：《反对法律原则》，载[美]安德鲁·马默主编《法律与解释：法哲学论文集》，法律出版社2006年版，第410-411页。)

⑧ 《民法典》第1165条规定：“依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

⑨ 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第100-101页；
舒国滢：《法律原则适用的困境———方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)，2005年第1期。

⑩ 参见最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知(法发〔2009〕23号)、《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号)。

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