标准必要专利许可的类型化与中国应对研究

文 / 马忠法 曾鑫坤

在国际技术转移持续增多和经济全球化不断加深的背景下，知识产权领域内的技术转让与许可早已呈现蔓延之势，知识与技术的传播交流不仅促进了高新技术成果转化，丰富和提升了全人类的日常生活品质，而且也使得世界的联系更加紧密，带动了全球经济的横向与纵深发展。在此背景下，人们对技术本身及其标准化要求也越来越高，并试图建立一整套标准化体系来规制相关行业发展，达到互联互通的无障碍适用目标1. 参见宁立志、龚涛：《标准必要专利全球费率裁判：实践、争议与对策》，载《北方法学》2022年第3 期，第38 页。，从而为消费群体提供优质的产品和服务，但如此也带来了牵涉不同地域国别的诸多诉讼纠纷。就中国而言，自从2001年12 月加入世界贸易组织（WTO）以来，我国华为、中兴通讯、小米等信息技术领域的具有全球竞争力的企业竭力走向海外市场，参与国际市场竞争，取得了瞩目成就；
然而，由此使这些企业在国际上所牵涉的知识产权诉讼纠纷也日渐增多，反垄断案件层出不穷，2. 参见袁嘉、王圣宇：《FRAND 原则在标准必要专利纠纷案中的适用——结合华为诉IDC 案进行分析》，载《竞争政策研究》2015年11 月，第49 页。涉及的不同类型的产业范围也在逐渐扩大，将与标准必要专利（SEP）相关的公平合理无歧视（英文“Fair, Reasonable and Non-discriminatory”，缩写为FRAND）原则的适用、政府干预限度、费率计算方法与标准、垄断行为认定等相关法律问题推向深入，引起学术界广泛关注。尤其是在SEP 许可费率的全球裁判管辖权上，我国司法实践实际上并无知识产权纠纷管辖的专门性规范，也始终是“摸着石头过河”的状态，以所谓“适当联系”或“更密切联系”作为管辖依据3. 参见张鹏：《跨境知识产权侵权纠纷的民事诉讼管辖规则研究》，载《知识产权》2022年第1 期，第14 页。，理论界也是各执一词，对相关问题的研究相对滞后于国外。这一现象对于我国司法主权和企业的国际化发展都构成了相当程度的挑战，影响着我国社会主义现代化法治建设。

当然，这与技术专利的“垄断”特性相关，无论国内抑或国外，尤其是涉及高精尖技术和标准必要专利，“要么退出市场，要么接受合同”二选一的窘迫处境使得众多技术受方企业不得不以牺牲自身权益的方式获取技术供方的专利，向供方“合理合法”地退让。但目前不同产业类型的涉SEP 案件，一则产业本身在技术难度、辐射范围和发展状况等方面的差异化特征对司法有一定影响，二则不同产业涉SEP 案件的发生频率也有较大差距，其中信息技术产业占据较大比例，这也将吸引国家、各类司法机关以及企业自身更多的关注度，从而采取针对性应对举措。具体而言，2020年最高人民法院公布的知识产权十大典型案例中，涉及SEP 的案例便有两例：“华为技术有限公司、华为终端有限公司、华为软件技术有限公司与康文森无线许可有限公司确认不侵害专利权及标准必要专利许可纠纷三案”4. 参见（2019）最高法知民终732、733、734 号民事裁定书。和“OPPO 广东移动通信有限公司、OPPO 广东移动通信有限公司深圳分公司与夏普株式会社、赛恩倍吉日本株式会社标准必要专利许可纠纷案”5. 参见（2020）粤03 民初689 号民事裁定书。，可以看到，尽管2020年全国知识产权案件所涉领域极其广泛，汽车制造、飞机制造、药品等支柱性产业领域案件都不少，但在十大知识产权典型案例中电信行业却占了1/5 且都涉及SEP，足见最高司法机关对SEP 重视的程度。此外，北京市高级人民法院在2020年还专门设立课题组并发布了“标准必要专利诉讼案件法律问题与对策探析——基于通信领域诉讼案件的实证研究”（《问题与对策分析》）这一研究报告，副标题直接将研究范围限制在“通信领域”，由此可见信息技术相关产业在SEP 案例中的重要性地位，并且根据本文的研究结论来看，除了信息技术领域和生物医药领域，其他领域涉及SEP 或者SEP 典型案例确实较为鲜见且影响较小。

因此，基于SEP 案件中信息技术等产业的类型化特征，本文将主要着眼于标准必要专利许可的类型化分析，从SEP 基本概况出发，以类型化视角呈现国内外发展现状，探讨类型化产生的原因以及可能带来的影响。

在对标准必要专利的许可进行类型化解读之前，有必要对标准必要专利的基本概况进行前提性的说明，这一部分将从SEP 概念出发，厘清其基本运作方式，进而结合相关实证数据，主要呈现“标准必要专利”在国内外的总体发展现状，展开标准必要专利所涉案例的产业类型化分析。总体上，SEP 虽然起源于国外，但随着全球市场的不断扩张和经济全球化的深入发展，SEP 的许可搭建了不同国家和地区之间跨境贸易的桥梁，然而由于经济状况、科技水平、企业实力、法律政策等各方面的因素影响，SEP 许可费率所引发的纠纷近年来可谓愈演愈烈，在不同国家和地区均呈现增长态势。与此同时，SEP 许可的类型化取决于不同产业的特点，并非可以泛泛地适用于所有产业，而且，由于各产业本身的类型化特征和跨国发展进程中呈现出的特点，不同产业涉及SEP 纠纷的数量等具体情况也存在差异化现象，不能一概而论。

（一）标准必要专利之溯源

所谓“标准必要专利”（SEP）意指要达到某一行业标准的要求而必须使用的专利，并且无法规避和寻找替代专利，甚至每一个标准必要专利都构成一个单独的相关技术市场，其初衷是为了使产品在必须满足一定的性能、质量或安全等标准要求的前提下出现在市场中，达不到该标准则不允许进入该标准专利适用的产品市场，从而实现社会公共利益和提高消费者社会福利的目的，具有公益性特征6. 参见王晓哗：《市场支配地位的认定——对华为诉IDC 一案的看法》，载《人民司法》2014年4 月，第19 页。。在世界各行业标准化不断发展的情况下，以欧洲电信标准化协会（简称ETSI）为代表的标准制定组织（简称SSO）为衡平公众的标准化需求、保护合理竞争秩序和防止专利权人滥用许可之间的关系，致力于搭建全球性的技术标准化合作组织，因其专业性和权威性而被众多行业采用实施；
并且为避免SEP 权利人滥用专利形成垄断，给予同等条件下的善意的被许可方以不同等的待遇，例如索要高价或者提出不公平、不合理的歧视化许可条件7. 参见谭袁：《论标准制定组织披露规则的完善》，载《北方法学》2017年第5 期，第91 页。，SSO 也要求SEP 权利人在将自己的专利技术方案放入相应的技术标准中时，要么同意免费地让别人使用，要么在许可SEP 时遵循FRAND 原则（即“公平、合理、无歧视”）;8. See Common Patent Policy for ITU-T/ITU-R/ISO/IEC，http://www.itu.int/ITU-T/dbase/patent/patent-policy.html，最后访问时间：2022年9 月13 日。虽然有部分权利人选择免费许可他人使用其技术，9. 具体分析参见马忠法：《技术标准与技术许可之关系探究》，载《电子知识产权》2007年第10 期，第10-15 页。但多数权利人往往选择FRAND原则。然而由于该原则作为相对抽象的概念，并无明确具体统一的定义和标准，其解释权往往交由各国法律理论和司法实践，具有极大灵活性10. 参见刘影：《标准必要专利许可的计算：理念、原则与方法》，载《清华法学》2022年第4 期，第149 页。，而不同国家在维护自身司法管辖权的基础上，往往倾向于做出有利于本国企业的裁判，且部分国家并未将FRAND 原则写入法律体系当中，从而在FRAND 原则适用以及管辖权合法性的问题上，极易产生争议。

此外，FRAND 原则也隐含着对不同条件的被许可人可以给予差异化的许可费用，所以专利许可费用在实务当中的差异化本身并不违背该原则，真正产生问题的关键在于如何界定是否属于“同等条件”，在何种程度上应该给予“同等待遇”，以及不同等的费用待遇是否超出了不同等条件的差异化界限并构成歧视。也正是基于此，世界范围内目前关于标准必要专利的大多数纠纷，实际上都是围绕着确认是否违背了FRAND 原则，以及确认相应的SEP 许可费率是否构成侵权、垄断或破坏市场秩序等问题展开11. 参见张鹏：《跨境知识产权侵权纠纷的民事诉讼管辖规则研究》，载《知识产权》2022年第1 期，第14 页。，并且受到谈判过程当中双方是否就SEP 许可费率达成共识的影响。但这往往是一场拉锯战，最终会由于“管辖权”的争夺而演变为多国不同法院之间的国际平行诉讼，这对于SEP 权利人而言或许只是时间成本的问题，但对于各国司法而言则是司法资源的浪费，以及不同法院作出不同裁判导致的司法权威受损12. 参见宋晓：《涉外标准必要专利纠纷禁诉令的司法方法》，载《法学》2021年第11 期，第176 页。，对实体企业而言则不仅是陷入“奔走各国、疲于应诉”的消极状态，而且可能因为判决得不到最终执行造成额外的重大经济损失，错失发展的重大机遇，企业的创造性和潜力也会受到沉重打击。可以预见，随着SEP 不断融入到全球市场的各个行业领域，SEP 对世界各国的经济影响也将达到前所未有的程度，而司法作为保障合法利益的最终环节，需要在“战争”来临前夕，做好一切准备。

（二）标准必要专利所涉案件的现状及类型化

1. 中国的标准必要专利现状及类型

针对标准必要专利之核心“FRAND 原则”，尽管我国司法当中并无明确规定，但其“公平、合理、无歧视”的理念却见诸我国各部门法当中，例如，《民法通则》第五条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”《合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”、《反垄断法》第十七条规定“禁止具有市场支配地位的经营者从事以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品的滥用市场支配地位行为”，并且《民法通则》第八条还规定“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，另有规定的除外”，如此看来，在我国开展民事活动的商事主体理应遵循我国的相关法律规定，也在应然层面需要认可我国司法的管辖。但问题在于，涉外SEP 纠纷更加复杂，前面也提到，正是因为我国尚无涉外知识产权纠纷管辖权的专门性规范，才导致当下对涉外问题停留在自下而上的摸索阶段，演变为“禁诉令”与“反禁诉令”之间的戏剧化斗争场面13. 一般而言，禁诉令制度是排除他国司法管辖权的一项法院命令，其目的在于阻止当事人在另一个国家提出诉讼或强迫当事人终止参加在他国已经开始的诉讼。若当事人无视该禁令而继续进行他国的诉讼活动，则其将会受到诸如罚款、禁止从事特定的商业活动甚至拘禁等制裁措施。反禁诉令则是指法院通过颁布反禁诉令直接阻止一方当事人执行他国法院发布在先的禁令救济裁判。参见祝建军：《标准必要专利禁诉令与反禁诉令颁发的冲突及应对》，载《知识产权》2021年第6 期，第14-24 页。，各国法院都试图彰显自身裁判的正当性与合法性，却也否定了别国或异地法院的裁判结果14. 参见李宗辉：《标准必要专利跨国诉讼中禁诉令的适用标准研究》，载《法商研究》2022年第4 期，第187 页。，这自然无益于当事双方的谈判顺利进行，更不利于该领域诸多问题的高效解决，也会导致国际竞争环境走向恶化，不利于世界市场发展。因此，实际上并非只有我国会陷入这一窘境当中，别国法院同样面临这一难题，只是在这一过程中，哪一方将占据主导话语权，或者说能否形成世界范围内的相对共识，从而采取互利共赢的可行性措施，仍然需要用更多时间去考察。

就中国涉SEP 案例来看，笔者通过在中国裁判文书网上全文检索“标准必要专利”，统计了2014年至2021年的含“标准必要专利”字样的裁判文书数量，共92 份，制作图1 如下：

从图1 中可以看到，其一，我国2016年之前提及“标准必要专利”的裁判文书数量均为个位数，可见我国在标准必要专利上的司法实践是相对滞后的，近年来各行业关于标准制定的增多一定程度上也佐证了这一点；
其二，2014-2018年的文书数量呈现持续增多趋势，2019年开始减少且相对稳定，所以审理该类案件某种程度上已经成为我国司法实务当中的常态，不过相比于其他类型案件，在总体数量的基数上仍然是少之又少，较为薄弱15. 需要说明的是，整体上与实际中发生的标准必要专利纠纷数量似乎并不相符，这在一定程度上可能是中国裁判文书网数据上传相对滞后导致的。。为了更详细地考察我国涉SEP 案件的产业类型化特征，通过将以上92 份涉及的判决文书进行产业类型的划分，即每份判决书当中所涉及的标准必要专利涉及何种产业，制作图2 如上：

图1 2014-2021年含“标准必要专利”字样的裁判文书数量16. 数据来源：中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn，最后访问时间：2022年9 月13 日。

图2 2014-2021年含“标准必要专利”字样的裁判文书所涉产业类型

从图2 中可以看到，我国2014-2021年涉标准必要专利案件的产业领域最多的是信息技术产业，比例达到74%，且大多数纠纷集中在信息通信技术的相关标准必要专利上17. 参见（2014）深中法知民初字第240 号、（2015）最高法知民终第4751 号、（2016）京民辖终303 号、（2018）苏民辖终32 号等裁判文书。，主要围绕许可费用及其定价、是否违反FRAND 原则、是否构成利用市场支配地位导致垄断等问题，这与IPlytics 发布的标准必要专利纠纷集中在移动通信技术领域占比82%的数据是相契合的18. 参见秦乐、李红阳：《美欧数字经济知识产权治理趋势研究》，载《信息通信技术与政策》2022年第6 期，第39页。。之所以出现这种状况，一方面是因为我国信息技术产业发展相对较晚，大量的标准制定早已被欧美发达国家抢占先机，中国的SEP 依赖性很大程度上是“天生的”，因而其中大部分为涉外案例，爱立信、高通、诺基亚、夏普、交互数字公司和康文森等频频出现，国内企业如华为、小米、OPPO、魅族等主要手机制造商更是高频涉案主体；
另一方面是因为我国近年来的信息技术产业发展迅猛，而相应的知识产权法治建设和社会氛围仍然是相对滞后的，因而也极容易产生各类纠纷。仅次于信息技术产业，另一SEP 案例高发行业为药品产业，占比13%，主要涉及药品生产标准、检测标准19. 参见（2015）呼民知初字第00130 号、（2017）京73 民初42 号、（2020）最高法知民终1564 号、（2017）鲁06 民初195 号等裁判文书。。除此之外，汽车制造、建材、农业以及交通运输等产业也存在较少SEP 诉讼类型，其中汽车制造业主要涉及了汽车配件标准、汽车制动系统标准20. 参见（2018）京73 民初62 号、（2021）最高法知民终12 号等裁判文书。，农业领域则涉及了土壤测定标准21. 参见（2019）最高法知民终382 号。，建材领域主要涉及了管桩、螺丝、钢筋等建材工具的标准22. 参见（2018）鄂01 民初94 号、（2016）粤73 民初1926 号、（2020）最高法知民终551 号等裁判文书。，交通运输领域则主要为交通装置行业标准、集装箱标准和制动系统标准等23. 参见（2017）鲁民终99 号、（2019）最高法知民辖终92 号等裁判文书。，整体上多以技术含量不高的零部件或者材料为主。因此可以得出，SEP 对信息技术及药品领域外的核心技术造成不了实质性的影响，置于整个知识产权领域当中则更是影响甚微。

反观现实，我国涉标准必要专利案件主要围绕是否违反FRAND 原则或是否构成侵权行为或垄断行为进行裁判，而针对管辖权问题，其实大部分国内案件并不存在冲突，但仍然有部分公司会选择不同SEP 在国内不同法院发起平行诉讼，例如华为与三星就曾在深圳中级人民法院、北京知识产权法院、西安中级人民法院形成“三阵对垒”的累诉局面。然而，由于SEP 纠纷案件具备证据材料众多、法律关系复杂、专业技术问题要求高等特点，尤其是跨境信息技术产业类型纠纷，确实能够给司法裁判带来一定挑战，而且部分非知识产权法院仍缺乏相关的专业法律人才，司法实务当中往往容易出现裁判结果不一乃至矛盾对立的情况，这不仅会消耗国内的司法资源，占用大量人力和时间，而且也严重威胁司法权威和影响当事人合法权益24. 参见胡志光、祝建军：《标准必要专利平行诉讼的司法管辖权》，载《人民司法》2021年第13 期，第14 页。。需要看到，国内SEP 平行诉讼实际上一定程度是我国司法体制本身的不完善导致的，因为各平行诉讼的案件所请求裁判的事项和内容是基本一致的，而且国内法院也理应具备形成管辖权协商合意的条件，所以我国的司法改革道路也可谓任重道远。

2. 国外的标准必要专利现状及类型

就国外的涉SEP 案件产生的主要领域而言，笔者通过检索不同国家和地区涉及“标准必要专利/ Standard Essential Patent”的案件数量得到下表1：25. 数据来源：https://app.vlex.com，最后访问时间：2022年9 月13 日。

表1 部分国家或地区涉SEP 的案件数量25. 数据来源：https://app.vlex.com，最后访问时间：2022年9 月13 日。

从表1 中可以看到，美国在标准必要专利的涉案数量上可谓独占鳌头，达到27175 件，总体占据全球总量的近76%之多，而且在信息通信领域的标准必要专利的总体数量也是占据全球之首26. 参见贾文倩：《中国企业海外投资标准必要专利侵权风险研究——从爱立信诉小米案切入》，山西大学2018年硕士学位论文，第14 页。，这与美国在相关科技领域的强有力统治是分不开的，因而不管是从数量上还是从标准必要专利最早产生的时间上，美国都处在金字塔的顶端位置；
而加拿大之所以数量也相对较多，很大程度上是因为在两国在经济往来上的关系极度关联，从而产生的纠纷也并不少；
英国的数量总体上也是较大的，比其他国家都更多，一方面是因为英国作为早期工业崛起的发源地，资本主义经济发展的底蕴深厚，因而在标准制定方面也是较多的，另一方面，近年来英国在标准必要专利的许可费用管辖权问题上的态度是相对坚决的，即主张英国法院具有全球管辖权，从而也一定程度上助推了该类案件的增长；
对于印度而言，近年来随着国际市场的制造业产地转移，印度由于劳动力价格相对低廉、地理位置优越、信息技术人才较多等优势成为更多跨国企业的首选，因而在这一过程中也产生了较多标准必要专利案件；
值得一提的是，涉及国际法的SEP 纠纷判例并不多，其原因一方面可能是跨境交易纠纷的商事主体往往更多倾向于在本国发起诉讼，从而攫取更大利益，另一方面也可能是国际法对于知识产权领域SEP 纠纷的相关规定并不完善，从而很少被引用。最后，就单纯涉案数量而言，相较于中国，其他国家就算在科技领域并不特别发达，涉案数量上也远远超过中国，当然，并不是说涉案发生数量越多就说明该国的相关领域越发达，但这在一定程度上确实可以反映出，中国在标准必要专利的市场上，仍然是处在初期发展阶段的，还有很大的空间和潜力。

另外，具体到不同国家标准必要专利产生的纠纷主要集中在哪些产业领域，这里选取美国和英国作为主要考察对象，通过不完全统计，两国2015年至今涉及的SEP 案件进行类型化分析，以“信息技术”“生物医药”“汽车制造”“建筑建材”“交通运输”“农业”和“其他”作为产业类型划分标准，制作图3 如下：27

图3 英美两国2015年至今涉标准必要专利的领域划分27. 数据来源：https://app.vlex.com; https://heinonline.org，最后访问时间：2022年9 月13 日。

从图3 中可以看到，其一，英美两国标准必要专利相关案件中，信息技术领域的占比与中国的情况一致，占比都是最高的，分别达到55%和49%，其中涉及LET 技术（4G）相关通信技术、无线网络数据、电子、计算机技术等SEP 较多，这与当前世界市场中ICT（International and Communication Technology）产业的迅猛发展密切相关，几乎没有人可以真正离开智能手机、平板电脑或者笔记本电脑这类产品，它们所涉及的SEP 则在纠纷当中占据了主要部分，前面提到的中国涉外纠纷中爱立信、高通、诺基亚、交互数字公司、康文森和摩托罗拉等厂商企业的身影同样常见于英美国家；
与此同时，在美国的诸多SEP 案件当中，涉及标准必要专利的软硬件比例大致为6：4，而中国目前主要集中于软件层面，硬件方面较少则得益于中国强大的制造业能力，但美国在软硬件方面，至少在表面上看是相对均衡的，也足见美国在知识产权领域的绝对统治力和均衡发展的特点。其二，美国的涉生物医药SEP案件同样比例较高，达到22%，而英国则为14%，强生、辉瑞、百健等国际知名公司赫然牵涉其中，涉及的产品包括护理、抗生素、检测、医疗器材、疫苗以及各类疾病的药物标准等；
就美国而言，其生物医药科技确实是首屈一指的，在该领域的生物医药标准必要专利具有绝对的话语权，并且拥有全球最多的生物制药公司和最高端的生物医药人才。其三，在汽车制造行业的比例上则是英国略高于美国，英国作为老牌的汽车制造强国，汽车行业发展较早，因而该领域的标准必要专利案件比例相对较高。其四，在建筑建材、交通运输和农业等领域，二者相差并不显著，不过在涉及农业的SEP 案件比例上，英国明显少于美国，这与两国的农业发展现状息息相关，美国高度机械化和现代化的农业在全球市场当中占据了较大比重，其农业SEP 涵盖了生产、食品安全、生物安全等全流程各方面，这与现代农业的发展趋势相契合。

整体上，就涉SEP 案件的产业类型特征而言，全球范围内涉SEP 的纠纷中，中英美三者呈现出较为一致的产业类型化特征，即“信息技术产业”占据最大比例（分别为74%、55%及49%），其次则为生物医药产业（分别为13%、14%、22%），再次是汽车制造与建材（分别为8%、24%和20%），同时，前四类占比之和每个国家均在91%以上，而其他产业比例则相对较小，占比9%以下，这与国际上信息技术产业的重要地位及其全球扩张的迅速发展态势密不可分。

通过前文对国内外SEP 发展现状及其类型化的分析，可以看到，信息技术产业的SEP 纠纷，不管是在中国还是国外，都占据着最大比重，而不同产业之间往往具有不同的类型化特征，但产业类型化与司法二者之间如何产生相互关系和影响，目前学界内并无直接的相关论述。那么产业类型化的特征又能够在多大程度上对司法产生影响呢？我国司法又应该作出何种程度上的适应性调整呢？这一部分将首先说明信息技术产业和药品等领域SEP 使用频繁的原因，进而探讨产业类型化的影响，厘清对SEP 应该采取的正确态度。

（一）标准必要专利类型化之原因

根据前面对产业类型化的分析可以看到，全球范围内涉SEP 的纠纷中，信息技术产业占据最大比例，并且往往具有国际性，其次则为药品产业，而汽车制造和农业等其他产业比例则相对较小，并且往往局限于国内，其产业类型特征对纠纷的影响也因其总体数量而有所折损。具体来看，信息技术产业和药品领域之所以如此频繁地使用SEP 许可，主要是受到这些领域本身的行业特征所影响，尤其是它们的技术或产品往往出现在软件运用层面。如就信息产业而言，SEP 涉及的硬件产品或技术远不如出现在软件及运用层面多，主要原因是运用层面更新升级较快，硬件却因取得重大技术突破较为困难而具有相对稳定性，且硬件持有专有技术本身意义不大；
就药品领域而言，由于需要获得药品监督管理机构的严格审查，以及化学药品的成分、结构相对透明的特点，生物医药产业除了在工艺、温度、湿度等领域有可能出现专有技术外，其他方面想以专有技术方式持有也相对困难。进一步，在涉及SEP 的领域，通过FRAND 原则许可的比率较高，原因在于想通过持有专有技术来控制被许可方，要么因升级更新速度太快而没有必要，要么因技术相对稳定而比较困难。但需要注意的是，仍然有一类往往涉及高技术含量的硬件设备制造领域的技术专利标准，存在着权利人完全放弃收费和允许免费使用其专利的现象，而这种情况往往都潜藏着专有技术的许可，并以使用其SEP为由收取额外的高昂许可费用28. 有关这方面的详细分析参见马忠法：《技术标准与技术许可之关系探究》，载《电子知识产权》2007年第10 期，第10-15 页；
马忠法：《标准与知识产权之关系——兼谈在企业战略中的应用》，载《知识产权》2007年第1 期，第37-41页。。因此，在研究SEP 许可时，这一现象是不容忽视的，由此才有可能对SEP 许可有一个相对客观、理性的清醒认知。要知道，在国际资本横行的市场，任何时候都不能有“天上掉下馅饼”的想法，否则将面临极其危险的困境。

（二）标准必要专利类型化之影响与认知态度

就类型化对司法的影响而言，相比于其他产业，信息技术产业的类型化特征对纠纷的影响则是较为明显的，例如（1）技术专利族群庞大、技术难度和适用范围各异导致全球许可费率标准不一，从而容易引发不同主体之间因待遇不同产生矛盾冲突，（2）跨国企业或组织资本雄厚一定程度上也让这一群体毫不惧诉，甚至主动挑起诉讼以攫取更多利益，（3）信息通讯、生物医药等高新技术更新迭代迅速导致难以界定和估量各方侵权损失程度或者赔偿额度，（4）产业跨境范围广往往容易导致国际平行诉讼，不仅引发管辖权争夺和司法资源浪费，而且增加企业不必要的负担，（5）涉及主体多样导致利益纠纷关系复杂，司法裁判很难实现多方主体利益关系的平衡，（6）专业技术问题较为复杂高深则可能影响司法裁判的专业性和公正性，（7）证据材料繁多、法律关系复杂、跨国诉讼的语言障碍等同样对此类产业纠纷产生实质性影响。进一步的，此类SEP 案件一旦涉及国际跨境纠纷当中的信息技术巨头，类型化的特征则更加集中和明显，并且该类企业同样形成了较为明显的集群化特征，通常在国际范围内涉及多起SEP 诉讼，与之对应的SEP 持有者也早已孕育了欧洲电信标准化协会（ETSI）等各类标准制定组织（SSO），主动或被动地在全球范围内发起各类SEP 侵权诉讼，因此其类型化特征对SEP 纠纷的影响已然不容忽视。反过来，在经济全球化和科技不断交流的世界潮流背景之下，以及全球知识产权技术转让与许可的加持下，不同国家对知识产权的法律界定也将切实影响到信息技术产业的未来发展方向，从而不可避免地影响产业类型化特征。所以，产业类型化与知识产权法律体系之间，并非单向的影响关系，而是双向的相互影响关系。

这里以SEP 案件管辖权问题为例，例如，美国法院裁判的“TCL 诉爱立信案”29. See TCL Comm. Tech. Holdings. Lad. v. Telefonaktiebolaget LM Ericson, 2017 WL. 6611635 (C. D. Cal. 2017)中，二者达成合意的情况下，美国仍然就爱立信这一涉SEP 案件作出了全球性的裁判30. 参见宁立志、龚涛：《标准必要专利全球费率裁判：实践、争议与对策》，载《北方法学》2022年第3 期，第40页。，同时针对TCL在法国、巴西、德国等国对爱立信的起诉法院签发了禁诉令（Anti-suit injunction），认为TCL在其他法院的重复诉讼是不必要的31. 参见宋晓：《涉外标准必要专利纠纷禁诉令的司法方法》，载《法学》2021年第11 期，第182 页。，实际上这可以反映出，美国法院意在争夺信息技术产业的司法裁判权威地位，这与美国信息技术、生物医药等高新技术关键领域的全球主导地位是相映衬的。英国法院裁判的“无线星球诉华为案”32. See Unwired Planet International Lid. v. Huawei Technologies Co., Lad. (2017) EWHC 711 (Pat).中，二者未达成管辖权合意，而英国法院对SEP 全球许可费率管辖权的立场却极为强势和明确，导致作为专利实施者和被许可方在这一诉讼中陷入极为被动的境况，极大压缩了进一步谈判的空间，对于SEP 持有人无线星球而言，则免去了大量不同司法管辖区进行侵权诉讼的额外损耗，并且优势地位得到更强的彰显，增加了抬高许可费的筹码33. 参见宗倩倩：《标准必要专利的全球许可费率管辖权争夺及其应对路径研究》，载《科技与法律》2022年第1 期，第27-28 页。。这一立场将直接影响到跨境交易中涉SEP 纠纷的当事方对法院的具体选择，更多的SEP 持有者将倾向于选择英国法院提起诉讼，试图从中攫取更大程度的利益。再有，中国法院裁判的“OPPO 诉夏普案”34. 参见（2020）最高法知民辖终517 号民事裁定书。中，夏普在裁判过程中从4 个方面对中国法院提出了管辖权异议，认为其在中国并无住所和代表机构，中国法院也无权就夏普在全球范围内的SEP 许可条件作出裁定，而我国最高人民法院认为，在确定标准必要专利许可纠纷的管辖时，应考虑许可标的所在地、专利实施地、合同签订地、合同履行地、双方谈判意愿、FRAND原则、最密切联系原则等因素，因此，在中国的法律视阈之下，只要前述地点之一在中国境内，则可认为该案与中国存在“适当联系”或“更密切联系”35. 参见张鹏：《跨境知识产权侵权纠纷的民事诉讼管辖规则研究》，载《知识产权》2022年第1 期，第15-16 页。，从而具有管辖权。可以看到，中国法院并不拒斥对SEP的全球许可费率进行管辖36. 参见祝建军：《标准必要专利全球许可条件的司法裁判研究》，载《知识产权》2022年第1 期，第36 页。，对涉外的知识产权纠纷问题，同样有着司法解决路径和法律依据，并非完全无法可依。

然而，在一般法律意义上，司法制度与产业类型之间并无直接关系，因为一国的法律并不会针对特定的产业类型的裁判进行额外的规定，否则将背离法律本身的统一普适性，区别对待不同产业类型的纠纷也将导致新的问题。这一点固然无所争议，笔者也并非认为需要从法律条款层面对涉及信息技术产业的SEP 纠纷作出新的规定。这里想要强调的是，基于产业类型化的特征，尤其是信息技术产业的类型化特征，各国针对此类纠纷的司法审判需要做出一定的适应性调整和整体应对，植根于现实状况，齐心协力地抓住主要矛盾和主要问题，采取针对性措施，从而更好地解决FRAND 原则适用、政府干预限度、SEP 费率计算标准、垄断行为认定等法律纠纷问题；
并以此为契机，助推信息技术产业更加蓬勃发展，而且也能在将来为其他各领域的国际诉讼纠纷解决提供路径参考和基本方法，最终做到惠及世界消费群体，推动人类文明共同发展和进步。

但需要警惕的是，我们不宜对标准必要专利的影响给予过度夸张或解读。通过前面的数据分析可以看到，SEP 主要集中在信息技术和药品领域，其他领域并不多见；
而且即使涉及这些领域，多是运用技术层面或大型制造业领域的零部件或配件等生产技术，涉及核心的底层技术或硬件技术的较少；
此外便是通过专有技术保护模式难以有效保护核心技术的药品领域等。这说明它不是一个涉及所有技术领域的普遍现象。倘若做过度解读，反而容易误导行业发展，诱使误入歧途，不利于我国的创新产业和知识产权制度的健康发展。所以应当对SEP 形成客观、理性的认知态度，不浪费资源于与投入回报不相匹配的问题上，将更多资源集中于创新产业领域，并完善公平、合理的知识产权制度。事实上，在英美、欧陆和其他发达国家，鲜少能够见到像我国这样对SEP 许可过度关注的现象，因为在它们那里，SEP 及其许可只不过是专利领域的一个普通问题，反观我国，学界曾经或当下针对SEP 相关法律问题作出了过度讨论，甚至有人提出在《专利法》修改草案中给予专门立法，37. 参见王震宇、江耀纯：《对<专利法>修改的建议——有关标准必要专利》，载《专利代理》2015年，第21-28 页。这其实并无太大必要。38. 2015年的《专利法》第四次修改草案中就有专门条款对标准必要专利进行了规定，所幸后来《专利法》第四次修改中没有采纳。相反，应该秉持的态度和理念是，立足于了解诸如技术标准及标准必要专利的某一制度本质，集中精力抓住其关键问题，不被假象迷惑，为中国的企业及相关创新主体营造更为合理、有利的环境，形成科学、符合规律的制度以切实确保它们创新能力的提升才是根本。

通过以上对标准必要专利的基本概况分析，笔者厘清了SEP 的概念和运作逻辑，并结合国内外的司法状况简要呈现了SEP 的发展现状，展开了类型化分析，进而探讨了信息技术产业和生物医药产业类型化特征显著的背后原因以及相应的影响，并就较为核心的管辖权问题进行了实证分析，辩证地提出了对SEP 法律问题应该采取的正确态度。那么，中国应该采取何种措施予以应对，这一部分将从五个主要方面，为新时代中国针对该领域问题的解决路径和发展方向提供针对性意见与参考。

（一）禁诉令与反禁诉令的应对

相较于作为禁诉令源起的英美法系，目前我国对于禁诉令与反禁诉令的应用尚处于初期借鉴阶段，直到2020年才有所实践，而完善禁诉令制度并形成相应的配套体系是我国应对其他国家和地区禁诉令的强有力反制措施，同时也将进一步保障我国法院作出的司法判决最大限度地得到他国承认39. 参见赵威：《论国际诉讼管辖权冲突中禁诉令制度——以标准必要专利诉讼案为例》，载《理论探索》2021年第4期，第117 页。。对于信息技术产业而言，不管企业是否有较为充足的资本应诉，在国际平行诉讼中，无论是禁诉令还是反禁诉令的运用，都能够极大地缓解企业应诉的压力，避免和减少各类资源的盲目投入。不过需要注意，禁诉令制度在国际范围内有着扩张发展的趋势，其不确定性也在逐步增大，甚至被部分国家地区的法院纯粹当作维护本国企业利益的“合法”工具，法官不当行使自由裁量权也将加剧这一趋势40. 参见宋晓：《涉外标准必要专利纠纷禁诉令的司法方法》，载《法学》2021年第11 期，第177 页。，例如美国法院在审理国际SEP 纠纷频繁颁发禁诉令或反禁诉令，就在很大程度上冲击了禁诉令减少司法资源消耗、促进裁判统一、维护司法权威的本质初衷。因此，作为负责任的大国，中国在面临国内企业涉外知识产权纠纷的问题时，需要保持足够的理性与清醒认知，从公平公正的司法审判角度维护双方合法权益，最大限度地促进和解，实现共赢。除此之外，有学者亦提出，随着国际局势的不断深入发展，“国际仲裁”在跨境交易和纠纷解决当中发挥的作用也越来越大，因而理想状态下，倘若能够在全球范围内建立裁决SEP 许可费率的国际仲裁机构则可以在很大程度上解决平行诉讼的各类弊端41. 参见宗倩倩：《标准必要专利的全球许可费率管辖权争夺及其应对路径研究》，载《科技与法律》2022年第1 期，第31-33 页。，不仅能够节省全球司法审判资源，避免当事方陷入不必要的各类诉讼纠纷当中，而且还能够确保仲裁结果得到各国的认可与贯彻执行，可谓是为标准必要专利的国际长远发展提供了更多可能。

（二）鼓励企业等积极参与国际标准制定与国际合作

技术专利的无形性、许可的零边际成本，“需求方规模经济”这些特征导致知识产权领域面临复杂挑战42. 参见李展硕：《“无歧视”专利许可与反垄断法释义——华为诉IDC 案再思考》，载《法律适用》2019年第24 期，第40 页。，世界各发达国家和主要发展中国家都共同面临着知识产权专利技术纠纷的现实难题，因此这也是一场无法单打独斗的战争。我国近年来国际地位的提升自然有助于中国企业在国际竞争中占据一定的有利地位，但我国在国际标准制定领域的话语权是极度缺乏的，无论是SEP 还是其他知识产权制度，都处于相对滞后的状态。所以，为了扭转或者是缓解这一问题，我国仍需加强国际地位的提升，努力参与到国际标准许可费率的司法裁判和全球标准制定当中，鼓励企业主动参与国际标准制定，加强标准学习和运用，尤其是信息技术产业的领军企业，更应积极主动参与到这一过程当中，争取发挥主导性作用和自身优势，避免一直处于被动接受的状态。与此同时，主动积极地开展国际合作与友好交流，在遵循国际礼让原则的基础上努力实现互利共赢，维护有序的国际司法环境。倘若能够在世界范围内形成统一的能够裁决SEP 全球许可费率及其争端的国际机构组织，将目前的单边管辖转变为多边合作的共同管辖43. 参见宗倩倩：《标准必要专利的全球许可费率管辖权争夺及其应对路径研究》，载《科技与法律》2022年第1 期，第31 页。，则可能真正地缓解国际SEP 纠纷，为知识产权的国际转让与许可提供更大发展空间，挖掘出跨国企业的更大潜力和创造力。

（三）加强企业自身建设与搭建侵权预警机制

虽然不能否认国外SEP 权利人确有违反FRAND 原则的不平等许可行为或通过支配地位垄断市场的意图，但前期“谈判”的失败往往是加剧矛盾和激化冲突的关键环节。因此，倘若企业能够培养专门的国际谈判人才，能够“定纷止争”，合理、合法地实现互利共赢，也能够在极大的程度上缓解中国企业面临的国际问题和窘境。不过值得庆幸的是，中国企业已然在国际化不断深入发展的同时，加强了自身的反应能力和适应能力，采取主动适应国际规则和维护合法权益的积极姿态参与国际竞争44. 参见刘影: 《标准必要专利许可的计算：理念、原则与方法》，载《清华法学》2022年第4 期，第167 页。。但尽管如此，中国企业仍然需要加强自身建设，培养国际谈判和跨境交易诉讼的复合型高端专业人才，具体而言，例如提前了解和学习各种费率计算标准方式、把握合理的侵权损失程度以及赔偿额度、厘清涉案主体的复杂法律关系、掌握对关键技术问题SEP 许可的专业解释，以及培养处理繁多证据材料的法律能力等，从而能够在把握产业类型化的基础上，运用类型化特征，帮助企业为国际诉讼纠纷做好充足准备，不致疲于应诉。进一步地，中国更需要加强企业自身技术的挖掘与增强自主创新能力，激发自主的发展潜力，从而不断开拓国际市场，同时建立知识产权的专门法务队伍和侵权预警机制，避免被SEP 权利人突然“劫持”，造成不可挽回的损失。

（四）完善知识产权法律规范及提升相关司法人员职业素养

针对国外企业与我国各方面交流的不断深入，产生的纠纷也愈发多样，尤其众多案件当事方认为FRAND 原则并不内含于中国法律当中，尽管裁判过程中仍然能够进行一定程度的说明，但这始终不能具有直接针对性，从而缺失了一定的司法公信力。因此，我国在知识产权领域内的各方面法制都需要更加深入和全面地建设，积极地回应社会现实所提出的问题与挑战，适当地通过法定程序调整和完善法制，促进法治建设，例如加强反域外垄断法的建设、将FRAND 原则融入到现行法当中、加大知识产权的保护力度和侵权惩罚力度、完善针对涉外的知识产权纠纷相关法律规范等。同时在国际友好交流与沟通的情况下，以维护企业合法权益和全球消费者权益为目的，以司法裁判能够得以落实为最终目标，有条件地建构更多的专门知识产权法院，为知识产权纠纷问题解决配备专业的司法审判队伍。进一步的，加强培养专门的知识产权人才，提升法律工作者的职业伦理素养与认知水平，富有导向性地加强对信息技术等重要类型产业的技术性认识和特征把握，例如技术性较强、专利族群庞大繁多、涉及产品多、消费群体广、跨域范围大等产业类型化特征，需要综合考虑到实际裁判过程当中，制定专业化、体系化、科学化的解决方案和配套措施，并在总结知识产权法院建立和发展的经验基础上，不断推广和建立更多的专门知识产权法院，从而更好解决涉外纠纷，为提升司法审判的效率性、公正性和权威性助力。

（五）提升信息技术等领域创新能力与培养高端人才

前面提到，我国企业涉外纠纷在全球范围内都是较多的，其中信息技术产业占据最大比例，一方面这与中国企业融入世界市场的快速上升趋势密切相关，且普遍缺乏对全球市场的前期考察，更不熟悉西方国家搭建起来的各种国际规则；
另一方面需要看到，中国企业对发达国家技术的依赖性是非常大的，主体性缺失问题较为严重，从而极容易在利益相关问题上产生更大纠纷，并受制于国外。因此，为了彻底解决这一问题，最根本的方法仍然是在国家层面贯彻科教兴国战略，不断加大信息科技领域的资金、人力等全方位投入，提高中国各行业在国内和国际标准化领域的建设水平，尤其是当下堪称全球经济发展引擎的信息技术产业领域。中国目前仍然较缺乏高端的复合型人才，在国际竞争中容易处在劣势地位，因此也急需完善高端人才的培养体系，搭建跨国的人才输送和共享渠道，弥补在部分领域的人才短板，尤其需要弥补信息技术领域高端人才的匮乏。但话说回来，我国仍然需要树立坚定的“道路、理论、制度、文化”四个自信，避免陷入民族虚无主义和历史虚无主义当中，仍然需要坚持不懈地在习近平新时代中国特色社会主义发展道路上勇毅前行，努力推动实现中国式现代化。

21 世纪全球化加深背景下世界各国在各行业领域都紧密联系在了一起，而知识技术作为其中极为重要的内容，知识产权的转让与许可作为其中的关键环节，都启示着我国学界和实务界需要在这些方面深耕下去。与此同时，更多地去发现问题和解决问题仍然十分重要，本文中所主张的产业类型化对司法裁判的影响，尤其是在全球SEP 纠纷当中占据较大比例的信息技术产业的类型化特征，一定程度上可以视为产业本身的类型化特征能够反映或影响我国法制建设的实践和完善方向，因而需要我国站在全球知识产权技术转让与许可的大背景和知识产权总体发展的视阈之下，作出一定程度上的适应性调整和全局应对。但也如前所述，对SEP 带来的影响给予过度夸张的解读或关注也是危险的，只有通过对知识产权领域内各种制度展开本质化考察和研究，结合国际发展趋势和现状，抓住主要矛盾和关键问题，共同营造可持续发展的、互利共赢的国际市场环境，形成完善合理的、科学规律的法治体系，多措并举，才能真正在整体上促进国家科技水平提高和企业创新能力提升，助力中国知识产权事业的良性发展。

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