论不完全符合确立劳动关系情形的立法路径选择

邱 婕

（华东师范大学 公共管理学院，上海 200062）

2020年5月23日，习近平总书记在全国政协十三届三次会议经济界委员联组会上指出，“新就业形态”脱颖而出，但存在法律法规一时跟不上的问题，当前最突出的就是“新就业形态”劳动者法律保障问题等，要及时把法律短板补齐。这一表述既是对新就业形态的肯定，也明确了尽快完善相关法律制度的总体目标。

此后，我国各部门积极制定相关政策文件，希望尽快“把法律短板补齐”。2020年7月，国务院办公厅出台《关于支持多渠道灵活就业的意见》。2021年7月，人社部等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号，以下简称“56号文”）。同年8月，全国总工会印发《关于切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见》。这些文件初步明确了促进平台经济发展、维护新就业形态劳动者基本劳动权益的总体目标。尤其是人社部“56号文”，在原有劳动法的规定外，提出了一个全新的概念——“不完全符合确立劳动关系情形”。

上述文件确立了保护新就业形态劳动者权益的总体目标，然而对新就业形态做“不完全符合确立劳动关系情形”的定性缺少法律支撑，导致难以实际执行。因此，对新就业形态立法是一个绕不过去的问题，而人社部提出的全新概念如何在法律层面实现，成为一个亟待研究的问题。

人社部“56号文”的出台具有重要意义。该文件不仅是国家层面首个专门针对新就业形态制定的部门规章，也已经成为各地制定新就业形态地方规章的依据。目前，全国至少已有28个省、市出台了维护新就业形态劳动者劳动保障权益的地方性规定。总体来看，人社部“56号文”的出台解决了诸多长期悬而未决的问题。

其一，新就业形态的内涵与外延。在2020年全国两会中，习近平总书记使用了“新就业形态”的概念，从此这一概念被人社部规章正式采用。而此前，人社部在新闻发布会等场合一般称之为“新业态”。此外，“灵活就业”作为一个意义相近的概念，在部分文件中也泛指各类新就业形态。“56号文”明确了“新就业形态”的内涵，即“依托互联网平台就业的新就业形态”；
也明确了“新就业形态”的外延，主要包括：网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等职业类型。这一概念界定虽然还不够精确，但也是重要的进步。

其二，新就业形态的规制宗旨。“56号文”明确了“支持和规范发展新就业形态”并“切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益”的宗旨，将支持产业发展与维护劳动者劳动保障权益放到了并重的位置。在平台经济兴起的一段时间内，曾有过一种被称为“飞论”的观点，即“让子弹飞一会”，让新兴产业先发展起来，而对其中的法律关系调整问题暂不介入。当然，对新兴产业的法律调整需要有一个观察和认识的过程。因此，从发展的角度看，“56号文”提出产业发展与劳动者保护并重的基本宗旨，既明确了政策调整的方向，也为下一步的立法确立了基本框架。

其三，新就业形态法律关系的调整思路。“56号文”的重要创新在于提出了调整新就业形态的基本思路，即分类调整。这一思路明确，现有新就业形态并不是一类特定的法律关系，而是多种法律关系并存。其中，存在着既非劳动关系也非民事关系的，不完全符合确立劳动关系情形。“56号文”首次提出的“不完全符合确立劳动关系情形”概念，是一个现有法律均未出现的概念。这一概念的提出，说明部分新就业形态既不直接适用劳动法，也不直接适用民法。对这一新型就业关系的调整，有待立法完成。

其四，新就业形态的行政监管责任。“56号文”首先明确了人社部门对新就业形态的主要管理职能，包括但不限于督促平台企业支付工资、执行国家劳动安全卫生保护标准、依法参加社会保险、合理制订算法、为劳动者提供就业服务和职业技能培训等。除人社部外，共同参与文件制定的还有国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院和全国总工会等八部门，文件对各个部门的具体分工做了明确规定，并提出“强化工作协同，将保障劳动者权益纳入数字经济协同治理体系”。新就业形态作为互联网平台经济领域新生的就业形式，对其形成多部门的数字经济协同治理体系，也是该规章的一个创新。

“56号文”解决了新就业形态的内涵与外延、规制宗旨、法律关系调整思路、行政监管责任等一系列基础性问题，具有非常重要的价值，是完善相关立法的重要基石。但是，“56号文”还有一些关键问题没有解决。

其一，法律逻辑问题。根据《立法法》第80条的规定，国务院各部、委员会等直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规等，在本部门的权限范围内，制定规章。而部门规章规定的事项应当属于执行法律、法规。如果没有法律、法规依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。①《中华人民共和国立法法》第80条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”显然，“56号文”作为人社部对新就业形态出台的首个规章，缺少足够的法律和法规依据。这就导致，如果对新就业形态的规制仅仅停留在部门规章层面，那么按照《立法法》的规定，不能新增对用人单位或平台企业的义务性规范。这也就可以解释，为什么“56号文”中对于平台企业的规定多采用“督促”“鼓励”的表述，而少有强制性规范，如“指导和督促企业依法合规用工”“督促企业按规定合理确定休息办法”“鼓励平台企业通过购买人身意外、雇主责任等商业保险”等。

其二，执行逻辑问题。“56号文”规定，属于不完全符合确立劳动关系情形的，地方行政部门需要指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。该文出台后，一些平台企业向基层人社部门咨询：书面协议的订立主体应基于何法律起草协议？该协议应包含哪些条款？人社部门是否提供范本？平台劳动者通过手机App申请从业的电子协议是否属于该书面协议？对于这些问题，基层人社部门均因无法律依据而难以回答。在相关案件审理中，法官同样面临类似的问题。据笔者检索，自“56号文”出台后，尚无法院以不完全符合确立劳动关系情形为审判依据。因此，尽管“56号文”已出台，但是由于不知如何执行而使新就业形态事实上处于依然不受规制的局面。

其三，内部逻辑问题。由于法律、法规的缺失，导致“56号文”中部分内容存在自身逻辑问题。如其中第5条规定：“健全最低工资和支付保障制度，推动将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入制度保障范围。”将新就业形态劳动者纳入最低工资保障范围，有非常积极的意义。但是，就现有《最低工资规定》看，其第2条明确“本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者”。而“56号文”明确，“不完全符合确立劳动关系情形”不是劳动法中的劳动关系。那么，“不完全符合确立劳动关系情形”，要如何纳入最低工资范畴呢？更何况，新就业形态的一个主要特征是按单结算工资，而现有《最低工资规定》的最低工资标准只有两类：月最低工资标准和小时最低工资标准。我们绝对认可，将新就业形态劳动者纳入最低工资保障的思路，但“56号文”对“不完全符合确立劳动关系情形”的规定，与后文之间的内在逻辑矛盾不容忽视。

综上所述，笔者认为“56号文”为全面完善新就业形态的法律规制开了一个好头，但还有诸多问题有待解决，尤其是应当以法律或法规形式在更高层级加以规范。

新就业形态出现伊始，这一新生事物立即成为法学界研究的热点。总的来说，学界的研究可以分为两个阶段，第一阶段是其法律定性，第二阶段是如何完善立法加以调整。第一阶段的研究，学者们主要有四种观点：劳动关系说、非劳动关系说、合作关系说以及新型关系说。

一些学者认为，新就业形态既区别于传统劳动关系，也区别于传统民事关系，需要构建一种与之匹配的新型法律关系加以调整。这部分学者提出了“第三条道路”的思路，并较多借鉴域外立法经验，如王全兴教授认为，网约工作为互联网平台组织体外部成员，具有部分组织从属性、外部经济从属性、继续性，互联网平台企业从其劳动中得利，因此两者之间的关系更接近于德国“类劳动者”或意大利“准从属性劳动”关系。①王全兴：《“互联网+”背景下劳动用工形式和劳动关系问题的初步思考》，载《中国劳动》，2017年第8期，第7—8页。不少国外学者也主张，构建一种新型关系以适应经济新发展。Seth D.Harris认为，网约工是介于劳动者与独立承包人之间的独立劳动者。②Seth D.Harris,Alan B.Krueger,“A Proposal for Modernizing Labor Laws for 21st-Century Work: The‘Independent Worker’”,The Hamilton Project,Brookings Institution (Dec 2015).Alyssa M.Stokes认为，在共享经济迅速发展的同时，劳动法也应该同步更新，为共享经济中的劳动者提供新的分类。③Alyssa M.Stokes,“Driving Courts Crazy: A Look at How Labor and Employment Laws Do Not Coincide with Ride Platforms in the Sharing Economy”,Nebraska Law Review,vol.95(3),2016.

随着平台经济的发展，国家对规制新就业形态的态度趋于明确。2021年3月15日，中央财经委员会第九次会议重点研究了促进平台经济健康发展问题，提出“明确平台企业劳动保护责任”。由此，我国劳动行政部门及司法机构等进入立法调研阶段，探索新就业形态法律关系的调整机制，新就业形态的研究进入第二阶段。第一阶段的法律性质研究与第二阶段的调整机制研究，存在逻辑关联。从“56号文”提出的“不完全符合确立劳动关系情形”看，第一阶段的讨论似乎有了结论，即新就业形态既包含劳动关系，也存在民事关系，同时更有一种新型法律关系。

认可新就业形态中存在新型法律关系，如何进行法律调整就成为学者第二阶段研究的重点。对此，不少学者从域外立法中寻求经验，如有观点认为我国在立法上可以借鉴德国“三分法”经验，赋予灵活就业者“类劳动者”的主体地位。④白永亮：《共享经济下灵活就业法律制度重构》，载《江西社会科学》，2017年第10期，第209—217页。也有学者基于对国外模式的借鉴，提出“第三类劳动者”观点。通过文献研究发现，学者介绍的“类劳动者”“第三类劳动者”等域外经验，主要围绕德国、意大利、西班牙和加拿大等国。如王全兴教授借鉴德国“类劳动者”经验提出：“对‘网约工’劳动形式应当划分为三类，一是非典型劳动关系，二是独立劳动，三是中间类型——准从属性独立劳动。”⑤王全兴、王茜：《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》，载《法学》，2018年第4期，第57—72页。国外学者也有持此观点者，如Valerio DeStefano教授主张，应在雇员和独立承包人之间设立第三类劳动者，可称之为“依赖性承包人”“依赖性自雇佣人”或“独立劳动者”。⑥Valerio DeStefano,“Lavoro su piattaforma e lavoro non-standard in una prospettiva internazionale e comparata”,Rivista Giuridica del Lavoro e della Previdenza Sociale,2017(2),pp.241-258.

从德国法的规定看，“类劳动者”是指一人仅向一位委托人提供服务，所得收入构成其主要生活来源。即便是为几位委托人工作，只要从一位委托人那里获得的收入构成了其主要生活来源，也能被认定为具有经济依赖性。司法实践中判断经济依赖性的指标，是经此种关系而获得的收入超过所有收入的50%。社会保护需求的判断标准是“与雇员类似”，即达到通常只存在于“雇主—雇员”关系的经济依赖性程度，以及完成的工作任务与雇员类似。①Stefanie Sorge,“German Law on Dependent Self-Employed Workers: A Comparison to the Current Situation under Spanish Law”,Comparative Labor Law &Policy Journal,vol.31(2),2010,pp.249-250.德国对类劳动者的权益保护包括受劳动法院管辖，根据《联邦休假法》享有每年24天的带薪年休假，以及受《职业健康和安全法》《集体协议法》《社会法典》中有关法定意外保险的特别调整。家内工作者和商业代表，还受到特殊规则保护。概括而言，德国的类劳动者主要以民法中的合同法调整法律关系，同时适用有限的劳动标准，享有集体劳权并归劳动法院管辖。

而与德国相近的西班牙，则在《自营职业法》（Ley 20/2007，del Estatuto del trabajo autónomo）第三章中对“经济依赖性自营职业者”（del trabajador autónomo económicamente dependiente）做出规定，“直接为委托人提供经济或专业服务，且至少75%的收入来源于此的主体属于类劳动者”。西班牙的类劳动者享受每年18天的带薪休假，享有因合同不当解除而获得赔偿的权利，享有集体劳权，其合同纠纷由社会与劳动事务法庭管辖，并享有使用强制仲裁等专门的非诉纠纷解决机制的权利。

综合现有文献，笔者对部分典型国家“类劳动者”规定的归纳如表1所示。通过表1，可以大体看出现有域外国家“类劳动者”的特点。

表1 部分国家类劳动者规定汇总

首先，类劳动者的规定没有形成新的部门法。从上述国家的立法看，并未在“劳动法—民法”之间形成新的法律部门，类劳动者主要由一些法条规定或在一些判例等司法实践中体现，如西班牙在《自营职业法》中规定，类劳动者实际为自雇中的一类。从法律关系的调整模式看，类劳动者的法律关系主要还是由民事契约法调整，仅增加了少量劳动标准方面的内容，并由劳动争议程序审理。

其次，类劳动者的身份认定以“经济依赖性”为标准。与传统劳动关系的核心特征“从属性”不同，类劳动者的认定采用“经济依赖性”标准。这是很多学者认为这个第三身份适用于新就业形态从业者的重要原因。但是，“经济依赖性”标准本身还未形成统一认识，各国学者对此存有争议。对于中间类型劳动者的保护及身份判断规则，不同国家之间存在显著差异，对该类劳动者的检验和判断比对雇员身份的控制检验更加复杂。此外，以“经济依赖性”为标准，也在事实上否定了“从属性”。笔者认为，“经济依赖性”与“从属性”中的“经济从属性”并不相同，相反两者有本质区别。此中涉及劳动法与民法的根本差异，本文不展开论述。

最后，类劳动者的出现是劳动力市场改革的产物。无疑，类劳动者的立法经验有值得借鉴之处，如王全兴教授等所言，类劳动者的出现是“民法社会化的产物”。①王全兴、粟瑜：《意大利准从属性劳动制度剖析及其启示》，载《法学杂志》，2016年第10期，第102—115页。21世纪以来，欧盟国家对数量不断增加的自营业者，不断加强立法保护。2018年，西班牙开始执行新的《自营职业紧急改革法》，该法的目标是进一步缩小自营职业者与受劳动法保护的劳动者之间的差距。2021年，法国马克龙政府通过了惠及300多万自营职业者（travailleur indépendant）的改革措施，改革举措包括放宽失业补助条件，为自营职业者购买非强制性职业保险提供补贴等。

如果我国将域外“类劳动者”的经验作为“不完全符合确立劳动关系情形”的立法参考，是否可行呢？笔者认为需要满足以下条件。

其一，相对完善的自雇法规。德国、意大利、西班牙和加拿大有关“类劳动者”“准从属性劳动”等规定，都建立在已有相关自雇法规的基础上。如西班牙的“经济依赖性自营职业者”主要法律依据是《自营职业法》第三章，属于自营职业者的一种类型。又如意大利的“准从属性劳动”，是建立在意大利1942年《民法典》第五编“劳动和权利保护编”中，在“从属性劳动”之外规定了“自治性劳动”的基础上。尽管意大利劳动法的特殊性在于其列于民法体系中，但不容忽视的是，意大利“准从属劳动”的规定是基于劳动法律关系和自雇法律关系均已比较完善。

从法理基础看，“类劳动者”等规定，基本是以自雇法律关系为基础，在民事契约法的调整中增加部分类似劳动法的保护性权利。反观我国，自进入劳动力市场化阶段后，劳动法律制度有了长足发展，但自营、自雇法律迄今缺乏制度性建设。《民法典》甚至未直接涉及雇佣法律关系，仅在第1191条等有限条款中规定了一些用人单位的侵权责任。因此，在我国现有的法律制度下，参照域外“类劳动者”模式规范“不完全符合确定劳动关系情形”的法律基础条件并不具备。

其二，修改民法的可能性。中国之前没有专门针对自营或自雇的法律，而民法已完成法典化。因此，如果我国要参照“类劳动者”模式立法，就必须有修改《民法典》的可能性。不得不承认，现阶段修改《民法典》的可能性极低。同时，作为成文法国家，我国通过判例确立“类劳动者”法律调整模式的路径，也并不存在。

“类劳动者”等概念的提出是对原有民事劳务法律关系分层调整的结果，尽管各国在具体标准制定中的经济依赖比例不同，但共同点是将一部分经济依赖度较高的自营职业者划出，给予部分类似于劳动法中劳动者的权利，其实质是对民事法律制度的细化和发展。这种分层调整的模式值得借鉴，但如果在民法范畴内修法，我国尚不具备这一条件。原因在于，《民法典》于2021年刚刚开始执行，且其体系基本不涉及雇佣关系。

最后，值得关注的是，在欧盟国家的数字经济发展中，如何规制平台用工这一新就业形态，同样是一个被广泛讨论的问题。以西班牙和意大利为例，虽然已经规定了“经济依赖性自营职业者”和“准从属性劳动”，但两国对新就业形态的法律规制并未采用这一模式。这是一个非常值得思考的问题。相反，西班牙已于2021年3月制定《骑手法案》，规定骑手与外卖平台间属于劳动关系。2021年2月，意大利米兰检察院和该国劳动监管部门判定，四家餐饮外卖平台的骑手是雇员，而不是独立劳动者。检察机关要求这四家企业正式雇佣骑手。①张无为：《意大利四家外卖平台骑手获雇员身份，平台还需补缴社保》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_11473100，访问时间：2021年4月2日。作为平台经济发源地的美国，其劳工部也在制定新政策，政府监管机构和法庭拟将零工经济从业者定义为员工。

苏力教授在《法治及其本土资源》中提出了一个核心观点：“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”今天，当我们加快建设中国特色社会主义法治体系时，这一观点仍然发人深省。改革开放40多年来，中国建立和发展了社会主义市场经济体制，与之同步建立起来的有中国特色的劳动法律体系，是值得我们探究的本土资源。

在新就业形态的立法中，如果不借鉴域外经验，中国是否能从自身法制发展的过程中找到可供参考的经验呢？笔者认为，延续我国现有劳动法律制度的发展路径，具有涵盖新就业形态的可能性。

（一）中国劳动法体系的发展路径

其一，中国劳动者分层保护的发展历程。从计划经济向市场经济转型的过程中，我国的劳动关系法律调整模式经历了一个长期发展的，逐步从一元调整转向分层调整的过程。1986年，国务院颁布了《国营企业实行劳动合同制暂行规定》《国营企业招用工人暂行规定》《国营企业辞退违纪职工暂行规定》和《国营企业职工待业保险暂行规定》四个文件，拉开了计划经济体制劳动关系向市场经济体制劳动关系转型的序幕，也开启了劳动关系从行政化管制向法制化调整的转型。随着这四个法规的实施，我国劳动力市场中的劳动者形成两种主要类型，即计划经济体制下的职工和市场经济体制下的合同工。

至1995年《劳动法》实施，我国确立了劳动关系的法制化调整。从1986年的四个法规到1995年《劳动法》出台，随着劳动关系法制化调整的确立，我国劳动者已经主要是市场经济体制下的劳动者了。但是，《劳动法》定义的“劳动者”仍旧是一个相对单一的主体概念，主要是全日制标准劳动关系中的劳动者，当时的“劳动者”主要是指国有企业职工。①董保华、邱婕：《劳动合同法的适用范围应作去强扶弱的调整》，载《中国劳动》，2006年第9期，第22—25页。这是当时我国劳动关系的历史发展阶段决定的。

随着社会经济的加速进步，特别是进入21世纪以来，我国加入WTO，融入全球化浪潮，劳动关系向着多元化趋势迅猛发展。2008年实施的《劳动合同法》，不仅极大地细化了《劳动法》中劳动合同方面的规定，更是对我国劳动法律体系的完善。在立法过程中，学者们已经注意到“劳动者”概念发生的变化。传统的、标准的劳动关系正在逐渐弱化，这种劳动关系的非标准化在我国以史无前例、前所未有的规模展开。还有一些新兴行业，一开始就以非标准劳动关系的形态出现，如非全日制就业、远程就业、弹性用工、家庭作业等。这些劳动者都应当纳入劳动法的保护范围。②董保华、邱婕：《劳动合同法的适用范围应作去强扶弱的调整》，载《中国劳动》，2006年第9期，第22—25页。

在《劳动合同法》的立法过程中，是否将新型用工中的劳动者纳入其中曾引发学者的争论。而更大的争论是如何调整这些新型用工关系，其中争议最大的是“劳务派遣”，笔者曾在《劳动合同法》实施十周年之际撰文回顾了劳务派遣的立法研究过程。在立法草案阶段的劳务派遣，也可以说是一种“新就业形态”，当时已经发展到数千万人的规模，与今天的“新就业形态”比较，两者具有诸多相似性。首先，劳务派遣难以直接适用《劳动法》，由于劳动法中的劳动关系是双务有偿的法律关系，只有用人单位和劳动者，而劳务派遣中出现了三个主体的多重关系，导致劳务派遣也难以直接适用劳动法；
其次，如何规定用工单位的法律责任，这与今天讨论的平台企业责任颇为类似；
再次，劳务派遣中用工单位的特点是用工而不雇工，这与今天的平台企业颇为类似。在立法研究中，学者们就劳务派遣提出了“共同雇主责任说”“双重劳动关系说”等理论，③邱婕：《〈劳动合同法〉研究之劳务派遣》，载《中国劳动》，2018年第11期，第86—92页。《劳动合同法》对劳务派遣形成了较为系统的规制，这些在我国劳动法发展中形成的理论和经验，对今天的“新就业形态”立法具有重要的借鉴价值。

正是因为认识到新型用工的出现以及劳动者概念的变化，学者们提出“劳动者分层保护”理论。《劳动合同法》的结构从《劳动法》中对单一的全日制标准劳动关系调整模式，转向多层次劳动关系调整模式，这是我国劳动法律体系的一次重大进步。在《劳动法》原有的单一标准劳动关系之外，《劳动合同法》增加了对非全日制劳动关系和劳务派遣关系等灵活用工关系的规定。可以说，我国劳动关系的法律调整模式，自此从单一的标准劳动关系调整模式转向了分层调整模式。

（二）新就业形态法律规制的立法目标

如果新就业形态的立法，延续我国劳动关系的分层调整模式，是否可行呢？笔者认为，首先需要看我国政府对新就业形态进行规制的目标和宗旨。

从已经出台的一系列政策文件中，可以看到政府的目标。2019年，国务院办公厅《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》明确规定，相关部门要科学合理界定平台企业对劳动者权益保护等方面的相应责任。2020年，国务院办公厅《关于支持多渠道灵活就业的意见》第10条规定，维护劳动保障权益，研究制定平台就业劳动保障政策，明确互联网平台企业在劳动者权益保护方面的责任，引导互联网平台企业、关联企业与劳动者协商确定劳动报酬、休息休假、职业安全保障等事项，引导产业（行业、地方）工会与行业协会或行业企业代表协商制定行业劳动定额标准、工时标准、奖惩办法等行业规范。2020年，国家发展改革委等十三部门联合印发《关于支持新业态新模式健康发展 激活消费市场带动扩大就业的意见》，要求完善灵活就业人员劳动权益保护、保费缴纳、薪酬等政策制度，明确平台企业在劳动者权益保障方面的相应责任，保障劳动者的基本报酬权、休息权和职业安全，明确参与各方的权利义务关系。2021年，中央财经委员会第九次会议重点研究了促进平台经济健康发展问题，提出要“明确平台企业劳动保护责任”。

综合上述文件精神，国务院各部门对新就业形态的调整目标及规制思路可归纳为三个方面。第一，将新就业形态纳入劳动法制的范围内调整。“56号文”提出的“不完全符合确立劳动关系情形”，既非现有“劳动法律关系”也非现有“民事法律关系”，从我国法律体系看，“不完全符合确立劳动关系情形”的法律适用只能在劳动法和民法中二选一。笔者认为，已经出台的政策文件比较明确地表达了“不完全符合确立劳动关系情形”在劳动法律体系内调整的目标。中央文件提出的保障新就业形态从业者的基本报酬权、休息休假权、职业安全权等劳动保障权益，只能在劳动法律制度的范畴内实现，而无法以《民法典》为依据。第二，明确将平台经济从业者作为劳动者保护。在上述文件中，权益保护的主体都使用了“劳动者”概念。事实上，平台经济领域的就业主体有多种称谓，如常见的“灵活就业”，又如人社部新闻发布会多次使用的“新业态从业者”等。但是，文件中均使用了“劳动者”概念，说明将平台经济从业者作为劳动者保护并非个别文件的提法，而是形成了比较一致的思路，也表达了现有政策对未来立法的态度。第三，确定了新就业形态劳动者权益保障的范围。国务院办公厅《关于支持多渠道灵活就业的意见》等文件明确，从劳动政策、劳动基准和集体协商三个层面维护劳动者权益。现有政策文件对新就业形态劳动者提出的劳动权益保障，主要包含两个方面的权益：一是基本个别劳权，包括劳动报酬权、休息休假权、生命健康权、社会保障权等；
二是集体劳权，包括工会入会权、集体协商权等。

由此可以总结出中央对平台经济领域新就业形态劳动关系规制的思路，即明确平台企业责任，明确劳动者权益，明确劳动基准和社会保障。事实上，“56号文”与上述政策文件的基本思路完全一致，不同之处在于，“56号文”提出了“不完全符合确立劳动关系情形”这一全新概念。在现有劳动关系法律调整模式中，这一规制思路显然无法直接落实。笔者认为，应当根据上述文件的基本宗旨和目标，推进新就业形态的立法。

（三）中国劳动立法的本土资源

面对数字经济领域出现的新就业问题，中国有必要立足于现有法律制度基础，结合新的立法目标和社会现实，提出完善和发展思路。实际上，我国已经通过多个劳动政策对下一步的新就业形态立法工作明确了目标。基于这一目标，笔者尝试在劳动者分层保护视角下提出新就业形态立法思路。

在域外经验中，“类劳动者”等法律制度的出现，就是一种分层调整思维的体现。在自雇法律制度相对比较完善的基础上，细化分层出部分自营职业者，进而引入部分类似劳动者保护的规定，给予灵活就业群体更高的保障，提升他们的职业稳定性。这种对法律主体进行分层保护的模式，是值得借鉴的经验。笔者认为，现有劳动法律关系包含标准劳动关系和非标准劳动关系，可以在非标准劳动关系中增加一类“不完全符合确立劳动关系情形”的规定。

对于“不完全符合确立劳动关系情形”的法律规定，笔者认为可以参考我国部分地方规定中的“特殊劳动关系”。在《劳动合同法》出台前，我国部分地区就通过地方立法制定过相关规定。如上海2003年发布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》（沪劳保关发〔2003〕24号，以下简称“24号文”），这一规定主要是为了解决当时因“下岗再就业”等情况导致的特殊时期劳动关系问题，体现出分层保护的思想。即使在《劳动合同法》实行后，“特殊劳动关系”的规定在司法实践中仍然发挥着作用。如江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（苏劳人仲委〔2017〕1号），以及2018年《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》，都规定将退休后形成的劳动关系做“劳动关系特殊情形处理”。所谓“劳动关系特殊情形处理”，是指劳动者享有劳动报酬、劳动保护、劳动条件、休息休假、职业危害防护、福利待遇等权利，但不享有签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇权利。不难发现，这些规定与国家一系列涉及新就业形态的文件，思路十分接近。

从历史背景看，“特殊劳动关系”出台解决的问题与今天数字经济领域新就业形态的主要矛盾比较接近。王全兴教授的《新中国70年劳动法的回顾与思考》指出，地方实践中形成的对特殊形态的劳动关系选择适用保护手段的裁判规则，体现了“劳动立法相对滞后与法律适用相对能动的互动”。①王全兴、石超：《新中国70年劳动法的回顾与思考》，载《求索》，2020年第3期，第118—129页。笔者认为，这种“立法滞后”与“适用能动”，在新就业形态的立法中可以参考。“24号文”规定：“特殊劳动关系是指现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。”可以看出，“特殊劳动关系”的定义与“不完全符合确立劳动关系情形”的概念，有很多相似之处。两者均是在现有劳动法律关系和民事法律关系之间的一种关系；
两者均是一种劳动用工行为；
两者均存在有偿劳动和接受管理。

在对“24号文”的政策问答中，对于界定这一概念的意义，政策制定者提出：“界定特殊劳动关系就是为了维护劳动力市场的正常秩序，理顺用工关系、明确其劳动标准的参照适用、规范劳动争议处理的相应规则。”笔者认为，这一理念值得我们重新采纳。特殊劳动关系仅在工作时间、劳动保护、最低工资三个方面执行劳动标准。上海、江苏等地执行特殊劳动关系规定的十余年经验表明，这一底线保障思维对维护非标准劳动的新型就业发挥了较好的作用。

此外，笔者认为这一经验与英国高等法院将Uber司机认定为“worker”①“Uber BV and others (Appellants) v Aslam and others (Case ID: UKSC 2019/0029)”,https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-2019-0029.html，访问时间：2022年5月5日。身份并给予底线保障的思路，可谓不谋而合。在判决书中，英国高等法院认为Uber司机符合《雇佣权利法》（Employment Rights Act 1996）第230条对“工人”（Worker）的规定。事实上，第230条是该法第14部分的“解释”（Interpretation）之一，其中规定了雇员（employee）、工人（worker）、商店工人（shop worker）、博彩工人（betting worker）等各种就业主体类型。而英国法对“工人”的认定标准是，除“商店工人”和“博彩工人”外，满足雇佣合约，或任何其他合同，无论明示或默示，口头或书面，承诺亲自向合同相对方完成或履行任何工作或服务的个人，而合同相对方的身份不是个人从事的任何事业或商业活动委托人或顾客。“工人”享有的权利包括：最低工资标准、最低带薪假期、最短休息时间、平均每周工作不超过48小时、保护免受非法歧视、工作场所“举报人”保护等。

（四）不完全符合确立劳动关系情形的初步立法构想

可以看出，英国劳动法体系本身具有对劳动者进行分层保护和底线保障的特征。与学者们援引的“类劳动者”域外立法经验不同，英国对“工人”的规定呈现在劳动法律体系中，是劳动法中的一类主体，而非民法调整的自营职业者的一类主体。虽然英国法对“工人”的保护水平与“雇员”有较大差距，但是将其纳入劳动法律体系之中，相比民法的自营职业者而言，保护力度更大。这种模式和思路，与我国对新就业形态的政策较为接近。王全兴教授认为，“不完全符合确立劳动关系情形”是与“符合确立劳动关系情形”相对的概念，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，“符合确立劳动关系情形”的用工关系，属于典型劳动关系；
“不完全符合确立劳动关系情形”的用工关系，属于非典型劳动关系。②王全兴：《为“骑手”开通劳动权益保障之路》，载《上海法制报》，2022年4月29日，第2版。

据此，笔者从劳动者分层保护角度，对新就业形态的法律调整提出初步立法构想（见图1）。可以在《劳动合同法》的“特别规定”部分增加“不完全符合确立劳动关系情形”一节。当然，在修改《劳动合同法》条件尚不成熟时，也可参考《劳务派遣暂行规定》出台单行规章，明确“规范新就业形态，维护劳动者的合法权益，促进新就业形态劳动关系和谐稳定”的基本宗旨。

图1 劳动法律关系分层调整模型

具体而言，对“不完全符合确立劳动关系情形”的法律规定，应当包括新就业形态的主体界定，可以通过细化“56号文”提出的“依托互联网平台就业”的新就业形态内涵，明确“不完全符合确立劳动关系情形”的相对方主体资格。

同时，从“不完全符合确立劳动关系情形”劳动者的权利规定方面，细化“56号文”提出的平等就业权，规定符合新就业形态特点的最低工资标准、工时标准、社会保险缴费标准、平台算法监管标准等。借鉴英国劳动法对“工人”的规制思路，以“底线保护”为主，首先规定保障劳动者人身权的相关基准，如每单最低报酬、每周最高工时等。

随着工业革命的开展，出现了工业化的劳动关系。与第二次工业革命相伴，19世纪中叶，以保护劳动者基本人身权为基础的现代劳动法律制度逐渐建立起来。第二次世界大战结束后，以自动化为特点的第三次工业革命推动劳动力从第二部门向第三部门转移，现代服务业快速发展，如今已成为主要就业领域。在以智能化为特征的第四次工业革命中，服务业的数字化转型导致劳动关系呈现出全新的形态。

尽管劳动关系随着时代不断变化，但是劳动法作为保护劳动者的专门法律，在新时代背景下依然具有重要价值。将新就业形态纳入劳动法范畴，不仅有可行性，而且可以实现“56号文”提出的“支持和规范发展新就业形态”的基本宗旨。实践证明，恰恰是每一次新技术带来的新经济，推动了劳动法律制度的新发展。

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