商业秘密保护之职业道德评判

□文/周明明

（北京市炜衡（南通）律师事务所 江苏·南通）

［提要］反不正当竞争法的一般条款规定遵守商业道德，对于商业秘密保护而言尚存在法律漏洞，需要适时引入职业道德的评判标准，从忠实义务和勤勉义务的角度否定或者限制一些明显违背职业道德的抗辩主张，从而加强商业秘密保护，制止商业秘密侵权。本文从遵守职业道德角度，对反不正当竞争法一般条款的修订提出建议。

2008年11月，腾讯公司起诉跳槽员工，马化腾表示，大家都有一个准则，要有职业道德，不能把企业商业秘密带到对手公司里，然后开发同类产品。然而，马化腾所称的“职业道德”在《反不正当竞争法》中却并不存在。《反不正当竞争法》第二条第一款规定经营者遵守法律和商业道德。最高人民法院在有关判例中明确了商业道德或者商业伦理标准，即以特定商业领域普遍认同和接受的商业道德标准认定竞争行为的正当性，而不是采取日常生活意义上的个人道德标准。有学者认为商业道德成了商业秘密保护的重要理论基石和基本规范。从上述法律条文到司法判例再到学者观点，无不紧密围绕着商业道德这一争议焦点。但是，就保护商业秘密而言，仅有商业道德不足以应对实践中的各类问题。对于知悉本单位商业秘密的劳动者，尤其是公司高管，应适时适当引入职业道德的评判标准，从而加强商业秘密的有效保护，遏制侵犯商业秘密的行为，为高新技术企业的科技创新塑造优质法律营商环境。

（一）如何界定职业道德。何谓职业道德？现行法律条文不仅未给出定义，而且有日益“去职业道德化”之势。《劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》全文已无“职业道德”之任何内容。《公司法》在历次修订过程中“遵守职业道德”的规定也早已被“遵守社会公德、商业道德”所取代。唯一值得欣慰的是，《江苏省劳动合同条例》第五十一条还保留着遵守职业道德、提高职业技能等相关规定。

在党和国家政策层面，2001年《公民道德建设实施纲要》明确指出职业道德是所有劳动者在职业活动中应遵循之行为准则，要大力倡导以爱岗敬业、诚实守信、办事公道、服务群众和奉献社会为主要内容的职业道德，鼓励人们在工作中做一个好建设者。因此，职业道德的主要内容即包括“爱岗敬业、诚实守信、办事公道、服务群众、奉献社会”。

具体到劳动者的职业道德，劳动法中并没有界定，我们在论述时只能参照其他部门法的相关规定。本文的观点是劳动者应当恪守忠实义务和勤勉义务。上海市第二中级人民法院网站所刊登的民三庭课题在《诚实信用原则在劳动合同履行中的运用》一文中使用了“劳动者的忠诚义务”的表述，对此笔者难以认同。忠实义务与忠诚义务虽只有一字之差，但各自所隐含的价值观却差异较大。本文使用忠实义务的表述，也基于忠实义务是一个法律术语。《公司法》第一百四十八条规定，董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务。而在商业秘密的提级保护过程中，公司高级管理人员的忠实义务也将是本文所重点讨论的问题之一。

（二）职业道德之劳动者忠实义务。劳动者忠实义务包括作为和不作为两个方面。其中，劳动者忠实义务中的不作为义务是指劳动者不得从事损害用人单位权益之行为。主要包括：（1）劳动者应保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，不得违法披露使用；
（2）劳动者有不得从事与本单位有竞争关系之业务的义务，包括在职期间和离职后的竞业限制义务；
（3）劳动者不得发表损害本单位商业信誉的负面言论，劳动者应以实现本单位利益最大化作为行事准则，不得收受商业贿赂，不得从事任何损害或者可能损害本单位利益以及与本单位存在利益冲突的行为等。

劳动者忠实义务中的作为义务是指劳动者应当主动维护用人单位利益。主要包括：（1）劳动者在劳动时，应服从本单位的指挥监督，遵守劳动规章制度，特别是遵守劳动纪律和劳动安全卫生规程；
（2）劳动者应当忠于职守并勤恳完成本职工作；
（3）在劳动合同者终止时，劳动者应依据诚实信用原则向单位办理工作交接并交还与工作有关的物品、财产和工作资料等。

（三）职业道德之劳动者勤勉义务。劳动法律法规中并无勤勉义务之明确规定，《公司法》第一百四十八条则明文规定了公司高管的勤勉义务。公司高管的勤勉义务又称“善良管理人的注意义务”“勤勉、注意和技能义务”或“注意和技能义务”，指公司高级管理人员在从事公司经营管理工作时应当恪尽职守，爱岗敬业，按照善良管理人的标准尽到同行在同类公司、职务和相关情形中所应具备的经营管理水平。公司高管在获得高薪的同时，相较普通劳动者而言也应承担起更多的忠实义务和勤勉义务。

道德不是万能的。在商业秘密等知识产权案件中，商业道德的评判标准更有其局限性。所谓的“经济人伦理”，先是利己，而非利他。在利己之层面，无非是被冠以了“开明利己主义”或者“合理利己主义”的美名。在我国商业秘密保护法还未健全的情况下，仅从利己实用的角度出发，部分劳动者有一些“空子”可以钻。笔者将在下文中结合商业秘密侵权案件中若干被告的抗辩意见讨论引入职业道德的评判标准的必要性。

（一）职业经理人或公司高级管理人员抗辩没有合理的保密措施。商业秘密是指不为公众所知悉、能为相关权利人带来经济利益、具有实用性并经相关权利人采取合理保密措施的技术信息和经营信息。相关信息须同时具备“不为公众所知悉”“价值性”“保密措施”要件，才可以认定构成商业秘密。最高人民法院在（2012）民监字第253号《民事裁定书》中也明确，商业秘密是通过相关权利人采取了合理保密措施加以保护而实际存在的无形财产，保密措施是保持并持续维护商业秘密性的重要手段，如果相关权利人自己都没有采取适当的保密措施，就没有必要对案件所涉商业秘密信息给予保护，这也是合理保密措施在商业秘密构成中的作用和价值。本文认为，合理的保密措施是与商业秘密有关的民事权利形成和保持的基础，没有合理的保密措施，商业秘密项下的民事权利就不能形成、不复存在；
任何保密措施出现了漏洞，商业秘密的民事权利就可能随之而消灭。因此，相关权利人主动地、有效地对商业秘密采取合理的保密措施在整个商业秘密保护体系中显得特别重要。

现在越来越多的企业高薪引入了职业经理人，企业主对职业经理人委以重任、寄予厚望。这些职业经理人本质上仍然属于企业的劳动者，应当履行劳动者的各项法定义务和约定义务，包括本文所述的忠实义务和勤勉义务。上海市第二中级人民法院在（2015）沪二中民三（民）终字第747号《民事判决书》（上海家化与原总经理王茁劳动争议案）中认为：对于与公司签订了劳动合同的高级管理人员而言，受雇于公司，按公司股东会、董事会决议要求开展生产经营活动，双方建立劳动关系之意思表示清楚明确。而从目前的劳动合同法的立法现状看，我国尚未建立完全独立于劳动关系之外的委任制或者其他模式的职业经理人制度，也没有明确规定将高级管理人员排除在劳动合同法等劳动法律法规的适用范围之外。相反，劳动合同法关于竞业限制适用人群的界定中还明确，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员等。显然高级管理人员仍属我国劳动法调整对象，对其行使劳动合同解除权应当符合劳动合同法的规定。当然，因高级管理人员日常支配和控制着公司的各项重大决策事务，并非通常理解的普通劳动者，其举证能力明显高于一般劳动者，因而在劳动争议纠纷案件的处理过程中对其举证责任的分配要求比普通劳动者更为严格。

但现实中还是会有一些职业经理人或明或暗、或多或少地显得并不那么“职业”，职业素养甚至还不如众多普通劳动者。一些职业经理人或者公司高级管理人员在其位不谋其政，在职期间不制订不执行保密制度、不签订保密协议、不明确保密范围、不采取其他保密措施，甚至有些高管要求普通劳动者签订保密协议但自己却回避签订保密协议。一旦与企业发生商业秘密争议案件，这些高管首先就会想方设法地抗辩自己的老东家之前没有采取合理的保密措施、相关技术信息和经营信息不构成商业秘密。更有甚者，一些职业经理人或公司高级管理人员在位时自己签发了保密制度，但离职后却仍然抗辩这些保密规章制度属于劳动规章制度但未履行劳动法规定的民主程序、未向劳动者公示等从而不具有法律约束力。

虽然《公司法》第一百四十九条规定了董事、高级管理人员不得擅自披露公司秘密，但是最高人民法院在“恒立案”中指出，派生于诚实信用原则的保守秘密的合同附随义务，无法体现相关商业秘密权利人对涉案信息采取保密措施的主观愿望，不能作为积极的保密措施。因此，参照最高人民法院在“恒立案”中的上述裁判观点，《公司法》第一百四十九条“不得擅自披露公司秘密”的法律条文规定本身也就不能构成反不正当竞争法意义上的商业秘密的保密措施。

对于公司高级管理人员不主动采取有效的保密措施继而又抗辩企业没有合理保密措施的行为，我们很难说他违反了具体哪一条法律规定或者哪一项商业道德。与此相类似的是，司法实践中也存在一些企业的人事负责人依据《劳动合同法》第八十二条之规定向用人单位主张未签订书面劳动合同的二倍工资赔偿的情况。对人事主管不签劳动合同但又主张二倍工资的问题，主流的观点是不应予以支持。例如，常州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十九条规定：用人单位规章制度或岗位职责明确对本单位与劳动者签订劳动合同负有工作或管理职责的人事以及相关行政人员，主张未签订合同二倍工资的，不予支持；
用人单位原法定代表人、主要负责人主张其任职期间未签订劳动合同二倍工资的，不予支持。无论是公司高管不采取保密措施，还是人事主管不签订劳动合同，既然法律条文本身并无任何规定，我们只能说这些管理人员违反了职业道德之忠实义务和勤勉义务。

（二）合法知悉商业秘密的劳动者在离职后提出反向工程抗辩。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定，通过自行开发研制或反向工程等方式获得商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、第（二）项规定的侵犯商业秘密行为。前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸分析测绘等而获得该产品的技术信息。当事人以不正当手段知悉他人商业秘密之后，又以反向工程为抗辩理由主张获取行为合法的，不予支持。江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第十六条规定，通过反向工程获取了商业秘密的，不构成侵犯商业秘密，但相关产品系通过不正当手段获得的除外。通过不正当手段获得商业秘密的，事后以通过反向工程获得为由进行抗辩的，不应支持。

关于反向工程，一些劳动者在职时因工作原因正当且合理必要地知悉了企业的商业秘密（无论是全部知悉，还是部分知悉），而他们在离职后一旦与企业发生商业秘密争议案件也仍然会提出反向工程之类的抗辩。对此问题，相关司法解释并无明文规定。然而，恰是这些合法知悉了企业商业秘密的劳动者，由他们来实施反向工程，基本上都是熟门熟路，成功率较高且可以为第三人节省大量时间和金钱成本。商业秘密的权利人虽然可以合理怀疑劳动者不正当地披露使用了自己的商业秘密，但鉴于被告方能够完整地提交反向工程的证据材料，商业秘密权利人的诉讼请求就可能不会得到支持。

本文认为，劳动者职业道德之忠实义务要求劳动者无论是在职时还是离职后，均应当主动地维护或者不损害用人单位的合法权益，对于任何可能不利于用人单位的行为至少做到不参与。基于职业道德之劳动者忠实义务，可以考虑建立利益冲突回避制度。对于知悉商业秘密的劳动者而言，应当主动回避第三人实施的反向工程，从而避免利益冲突。

（三）适用职业道德评判标准可以否定或限制劳动者提出的没有保密措施或反向工程的抗辩。最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中规定，要更加重视裁判的引领和导向功能，在裁判中重视弘扬社会主义核心价值观，把法律评价与道德评价有机地结合起来，引领社会主流价值观，把维护公共道德作为司法保护的重要价值追求，提升全社会尊重知识、崇尚创新、诚信守法的知识产权法治文化认知。既然是道德评价和维护公共道德，那么就不应排斥职业道德评价。而且，商业道德偏利、职业道德重义。在主张了多年“效率优先”之后，是否也应当回复到“公平”层面呢？

上文已经指出，对于劳动者提出的没有保密措施或者反向工程的抗辩，现有的法律及司法解释均无法加以规制。然而，对于这些明显违反忠实义务和勤勉义务的抗辩，我们应当适用职业道德的评判标准加以否定或限制。

商业秘密保护引入职业道德评判标准主要是为了弥补现有法律和司法解释规定的一些漏洞。如同商业道德的评判标准，职业道德的评判标准也可以纳入反不正当竞争法的一般条款之中。意大利反不正当竞争法的一般条款就以《意大利民法典》第2589条第1～3款中的“职业道德”为核心，可资借鉴。

对于《反不正当竞争法》第二条第一款，本文建议修订为“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平和诚信的原则，遵守法律和公认的商业道德，遵守职业道德”。一方面商业道德与职业道德并不冲突，只是侧重点存在差异，因此没有必要以职业道德取代商业道德，而是应允许其同时存在，区分不同情况分别予以适用；
另一方面在职业道德之前没有必要加上“公认的”或者其他定语，职业道德本身更具公共道德的属性，具有“公共性”，而且“遵守职业道德”的表述与劳动法等法规政策文件的原有表述相一致，有利于反不正当竞争法与劳动法、公司法等部门法的衔接与配合。

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