论我国股份质押制度重构的若干基本法律问题——以与日本法的相关制度比较为视角

王作全，姚雨洁

(青海师范大学 法学与社会学学院，青海 西宁 810016)

股份有限公司的股份(以下简称“股份公司”)，其准确含义应该是被等额细分化了的出资单位，在本文中与被广泛使用的“股权”概念有严格区别。按照现代公司法的规定，这种意义上的出资单位即股份，仅存在于股份公司，股份的持有者才能被称为“股东”。而对包括有限责任公司(以下简称“有限公司”)在内的其他企业所进行的投资额，可能称为“出资份额”更为合适。对其持有者，毕竟通过投资而成了有限公司等企业社团的成员，至少应将他们称为“企业成员”。但需要明确的是这些企业成员所持有的并不是“股份”(被等额细分化了的出资单位)，它们只是出资人投入自己所加盟企业的一定额度的出资份额而已，这些企业成员因为不是股份的持有者，故不能将他们也笼统地称为“股东”。(1)我国当下从法律用语到教义学以及理论研究领域，对于投资者为投资兴业投入到各类企业的投资份额的用语非常不统一，使用极其混乱。概要之，“股权”一语似乎成了概括所有这些出资份额最统一且最权威的概念。从对“股权”概念较早的权威性界定来看，“股权是股东因出资而取得的、依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司中享受财产利益的、具有转让性的权利”。见江平、孔祥俊：《论股权》，《中国法学》1994年第1期，第77页。应该说，这一权威的含义界定对后来的教义学、理论研究乃至立法都产生了重要影响。在公司法的教材中，也普遍认为作为股份公司的股份以及有限公司的出资额的上位概念使用“股权”概念是正确的。见施天涛著：《公司法论》(第4版)，法律出版社2018年版，第299页；
李建伟著：《公司法学》(第4版)，中国人民大学出版社2018年版，第261页等。

就股份的法律性质而言，股份就是其持有人股东通过认购股份从股份公司所取得的财产性权利，这一性质与其他企业成员通过认缴出资而形成的出资份额完全一样，都是具有明确财产价值或曰经济价值的财产性权利。但所不同的是，基于股份公司的资合性等本质特征的公司法制度规定，股份公司的股份，比其他企业成员的出资份额具有更加自由的包括转让在内的可变动性，也唯有股份公司的股份只要具备法定条件就可上市自由交易，从而获得其他企业成员的出资份额难以企及的可流通性即极高的可交换性。(2)民法物权法正是基于物的交换价值而创设了担保物权，显然物的交换价值与担保物权的权能是正比关系。与其他企业成员的出资份额相比，股份公司的股份属于最具交换价值或曰流通性的财产性权利。也正因为如此，在权利质押的众多标的物中，股份公司的股份就成了最具竞争力、生命力以及吸引力的标的物，在推动资本市场的深入发展中发挥着越来越重要的作用。尽管有学者仍然在使用其含义比较模糊的“股权”概念(实指“股份”)，但却十分明确地指出，随着资本市场的不断完善与发展，股权质押融资方式凭借融资快、成本低、流动性高、变现能力强等特点越来越受到上市公司控股股东及金融机构的青睐。(3)该学者甚至明确指出，“2013年以来，以券商为主的场内质押模式取代场外信托质押，股权质押业务如日东升，A股市场几乎到了‘无股不押’的地步，上市公司的控股股东利用股权质押进行融资在我国资本市场已经成为一种普遍现象”。沈萍、景瑞：《股权质押相关研究综述与展望》，《财会月刊》2020年第3期，第16页。对于股份质押的这种融资功能，就连日本著名的民法学者也认为，债权质押和股份质押在现代金融融资领域具有重大意义，发挥着远超于不动产抵押的作用。详见[日]铃木禄弥著：《物权法讲义》(第5版)，日本创文社2007版，第335页。

也正是基于股份质押的这一重要性，我国自改革开放以来在全力推进市场经济体制建设和全面依法治国的前提下，从立法到司法解释等层面高度重视权利质押制度的建设和发展，尤其通过1995年的《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)以及2007年的《中华人民共和国合同法物权法》(以下简称《物权法》)等，正式建立了包括股份质押在内的权利质押制度，为我国股份质押融资业的兴起和发展提供了必要的法律制度。但因受到我国整体发展的阶段性以及立法经验、水平以及法理研究积累不足等的影响，我国股份质押法律制度存在诸多问题。从法律制度的基本内涵而言，主要存在关键法律用语不规范、不统一、使用比较混乱的问题；
民法物权法与相关特别法如公司法、票据法以及知识产权法等之间的职责分工不清，甚至存在职责严重错位等的问题；
公司制度基本法的公司法在股份质押制度的构建方面严重缺位的问题；
从立法到理论研究将股份质押的生效要件和对抗要件等关键性制度要素不加区分甚至混为一谈的问题，以及对实践中已经有了相当发展程度的“股份让与担保”缺乏应有的法律对待的问题等等。应该说，这些问题不仅直接影响了我国构建统一、高质量且权威的股份质押制度，进而影响我国证券融资资本市场的法治化发展水平，(4)有权威经济学者介绍说，我国每年新增的融资中债务融资占约90%，而股权融资占比不到10%，相比较，美国每年新增融资中，股权融资占70%，债务融资只占30%，融资者的资产结构非常合理，而我国融资者的负债率越来越高。参见黄奇帆著：《结构性改革——中国经济的问题与对策》，中信出版集团2020年版，第73页。而且也属于构建我国统一、高质量且具权威的股份质押制度必须要解决的基础性法律问题。

如上述，在我国现行股份质押制度存在的诸多问题中，其主要法律用语从立法到理论研究等非常不规范统一，使用比较混乱的问题较突出。或许原因是多方面的，但确定含义准确、符合用语使用规律且始终统一的法律用语，肯定是构建统一、高质量且权威的股份质押制度的最基础性的工作。

(一)“质权”抑或“质押权”？

改革开放以来，1986年制定的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)以基本法的权威性，以“债的担保”为宗旨，首次明确规定了保证、抵押、定金以及留置制度，(5)详见《中华人民共和国民法通则》第89条的规定。为我国担保融资业的兴起和发展提供了最基本的担保制度。但因受当时立法水平以及对物权担保制度认识不够深入全面的影响，至少存在如下问题：一是仅仅对若干担保做出了规定而已，还未上升到按照物权法定原则创立担保物权的高度，并未明确使用抵押权、留置权等重要的法律用语；
二是对动产和不动产这两种在担保物权中明显不同的财产类型未做区分；
三是对物权担保中极为重要的质押权制度未作出任何规定。1995年的我国《担保法》，在当时还没有专门物权法的情形下，顾名思义应当是一部从物权法定原则角度专门创设担保物权的基本法，但从制度内容看，尽管弥补了《民法通则》欠缺质押制度的不足，并作为基本的担保制度，以设专章的形式分别规定了保证、抵押、质押、留置和定金制度，(6)详见该法第2条以及第二、三、四、五、六章的规定。但从整体制度架构来看，仍存在如下问题，一是作为关键法律用语仅使用了“抵押”“质押”以及“留置”等，仍然未上升到创设担保物权的高度，并未确立“抵押权”“质押权”以及“留置权”等最基本的担保物权，至少在主要法律用语上存在这样的问题；
二是不从创设物权的角度去规定各类担保物权成立的要件等，而是明显越位去关注各种担保合同如何生效的问题，本质上变成了担保合同法，或许只能发挥担保合同法的作用。(7)比如，该法第64条第2款规定，“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。其第76条末尾规定，“质押合同自权利凭证交付之日起生效”，等等。

应该说2007年的我国《物权法》克服了上述《民法通则》到《担保法》存在的不足，不仅完全明确了按照物权法定原则属于创设担保物权的法律地位和功能，有关各基本担保物权的专章标题就明确使用了“抵押权”、“质权”、“留置权”等法律用语，而且纠正了《担保法》越位至合同法的错误做法，只聚焦各类担保物权如何生效成立的问题，(8)详见该法第四编第十六、十七、十八章的标题及相关规定。极大地提升了我国担保物权制度的水准。

从这些主要法律用语看，我国《民法通则》在最主要的抵押和质押担保中仅使用了“抵押”概念而未使用“质押”用语，或许当时对二者的本质区别缺乏正确认识，并且《民法通则》不区分动产和不动产只规定“抵押”的做法，甚至影响到了1993年颁布直至2005年进行了大修改的我国《公司法》等(9)如，1992年由原国家体改委颁布《股份有限公司规范意见》在规定股份担保时使用的也是“抵押”用语(见第30条)，同年上海市政府颁布的《上海市股份有限公司暂行规定》第44条第2款规定，“股票可以赠予、抵押”。同年海南省人大常务会颁布的《海南经济特区股份有限公司条例》第44条前段规定，“股份可以转让、抵押、继承和赠与”。1993年深圳市人大常务会颁布的《深圳经济特区股份有限公司条例》第55条规定，“公司不得接受本公司的股票作为抵押物”。，该公司法尽管十分欠缺对股份质押制度应有的规定，但在仅涉及股份质押之处却仍然错误地了使用“抵押”用语。(10)2005年修改前《公司法》第149条第3款明确规定，“公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的”。到了《担保法》和《物权法》乃至2020年颁布的新中国首部法典即《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)，已经对作为主要担保制度的抵押制度和质押制度有了明确区分，且对二者做出了相对平等的制度规定。但需要注意的是，对于其中的有关质押权制度中的“质押”以及相关权利的名称，因我国《担保法》只对等地使用了“抵押”“质押”等用语，并未创设相关的担保物权名称。2007年的我国《物权法》作为担保物权的名称明确使用了“抵押权”“留置权”用语，而仅对质押担保中的担保物权名称却使用了“质权”用语。这不仅存在概念间明确不对称的问题，也不太符合我国选定法律用语的习惯。因为在抵押权、留置权等的情况下，作为担保行为普遍使用“抵押”“抵押合同”“留置”“可以留置”等用语，作为其担保物权的名称自然就使用了“抵押权”“留置权”用语，而唯有“质押”，在相关的法律条文行文中同样普遍在使用“质押”“质押财产”以及“质押合同”等用语，(11)比如，《担保法》第三章的标题就是“质押”，《物权法》、《民法典》尽管尽力在避免“质押”或者“质押合同”等用语，但“质押财产”等用语几乎在有关“质权”的大部分条文中都在使用，也能看到“质押合同”的字样。详见《物权法》第208-221条，《民法典》第425-438条等。而作为质押担保物权的名称却用了“质权”，不仅缺乏根据，也稍有别扭之感。或许最早受了同样使用汉字的日本法的影响。日本民法在规定质权时，多使用“出质”“出质人”等用语，作为这类担保物权的名称就确定了“质权”用语。所以，为了与“抵押权”“留置权”等概念保持应有的对称关系，同时也符合我国概念用语选择习惯并能准确表达意思的原则来看，建议统一使用“质押权”概念，代替“质权”用语，突出我国法律用语选择的根据和特点。

(二)“股权”抑或“出资份额”“股份”？

与上述的“质权”抑或“质押权”用语相比，有关出资人投资于企业、公司后所形成的财产性权利的法律用语，作为表达权利质押等权利变动标的物的概念，对构建统一、高质量且权威的权利质押制度尤为重要。但有关这些财产性权利的法律用语，从目前的立法到理论研究都很不统一，使用也比较混乱。在教义学以及理论研究领域“股权”概念已相当普及，几乎所有的有关这类权利质押的研究都将“股权质押”作为标题的核心用语。但观其“股权”概念的含义，有的学者认为，“股权”是有限公司出资人的“出资”和股份公司股东的“股份”的上位概念，因而股权质押就分为股份质押和出资质押两种。(12)施天涛著：《公司法论》(第4版)，法律出版社2018年版，第299页；
李建伟著：《公司法学》(第4版)，中国人民大学出版社2018年版，第261页等。有的学者换了个说法指出，“质押股权指向的目标公司既包括有限责任公司，也包括股份有限公司；
以其股权流通性为准，后者又可分为上市公司和非上市公司。”徐海燕：《有限责任公司股权质押效力规则的反思与重构》，《中国法学》2011年第3期，第163页。而有的研究认为，除了这里所说的“出资”和“股份”外，还包括投资到其他企业中的投资额，甚至包括农村集体经济组织成员的出资额等，即只要是投入到企业(包括公司)的出资额，都应该是这里所说的“股权”。(13)比如，有的研究在论及股权质押的范围时，就明确包括了有限公司的出资份额、合伙企业合伙人的出资份额以及股份公司的股份。见严晓慧：《股权质押的设立若干问题探讨》，《甘肃政法学院学报》2004年第3期，第64-65页。相类似的研究还明确指出，“以现行法律的规定，适合设质的股权包括股份有限责任公司股权、有限责任公司股权、涉外股权以及合伙企业股权等”。林建伟：《股权质押设立的若干问题研究》，《云南大学学报法学版》2005年第6期，第86页。还有研究的标题就是“农村集体资产股权质押制度构建”(《北京化工大学学报》(社会科学版)2020年第2期)，很清楚这里所说的股权指什么。

出资人投资到企业后形成的出资人权利，成为权利质押等权利变动标的物时，到底叫“股权”，抑或“出资份额”“股份”？应该说从立法到理论研究很不统一，使用比较混乱，可以说直接影响到我国统一、高质量且权威的股份质押制度构建的基础。

问题的核心是如何看待已成为我国正规的法律用语(《物权法》《民法典》等)并且使用极为广泛的“股权”概念。从我国法律的相关规定来看，改革开放以来最早从基本法的角度涉及此问题的是1995年的《担保法》。但该法对股份公司的股份成为权利质押标的物时的称谓使用了“股票”，而对有限公司却使用了“股份”，(14)详见《担保法》第75条2项以及第78条的规定。存在的问题一目了然。对《担保法》这种明显用语错误做了适当纠正的是2000年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)，该解释将用语统一为“股份”一词，只不过将公司分为了普通股份公司、上市公司以及非上市公司进行了分别规定而已。(15)详见《担保法司法解释》第103条的规定。从法解释的角度看，这里所说的“非上市公司”应该主要指有限公司，显然将有限公司成员的出资份额也称为“股份”肯定不合适。对《担保法》及其《担保法司法解释》的上述用语错误进行了根本性纠正的是2007年的我国《物权法》，该法所列举的可作为权利质押的标的物中包括了“可以转让的股权”，并且明确规定，以股权出质的，当事人应当订立书面合同。以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；
以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立，(16)详见《物权法》第223条4项，第226条1款的规定。这里所说的“其他股权”，应该主要指的是有限公司成员的出资份额。2020年的我国新颁《民法典》沿用了“股权”用语。

对于《物权法》等的这一规定，有权威学者从法律用语的角度解释说，其实，“股份”“股票”也好，“出资”也罢，都是股权的代名词。《担保法》所说的“依法可以转让的股份、股票”既包括股份公司，也包括有限公司的股权。确切地说，将股权质押的标的称为“股权”，比“股份”“股票”更科学。为避免歧义，《物权法》在规定股权质权之时，统一使用了“股权”概念，值得肯定。(17)刘俊海著：《现代公司法》(第三版，上册)，法律出版社2015年版，第434页。类似的解释，参见施天涛：《公司法论》(第四版)，法律出版社2018年版，第299页注释(26)。其实这种观点将“股份”与“股票”以及“股权”并列而论，并从中选择认为更科学的“股权”概念的做法本身很不严谨。因为“股份”与“股票”是内容与形式的关系，在现代公司制度下股份可以表现为股票，也完全可以非股票的方式存在。作为股东权利简称的“股权”，更是深深隐藏在股份之中的股东对公司所享有的各种权利的总称。就像任何标的物的交换必然引起相关权利的变动一样，股份公司股东所持有股份的任何变动同样会引起股东相关权利的变动。所以，从大陆法系国家的公司法以及物权担保法等的相关主要法律用语的确定性和统一性来看，在股份公司的情况下就应该使用“股份转让”“股份质押”等用语，而非“股权转让”“股权质押”等概念，这样也与股份公司以外的其他公司如有限公司等就有了明确的区分。

“股权”作为正规的法律用语是否科学合理？因其欠缺科学合理的最基本根据，本文持否定结论。

一是股份制、股份公司等在我国刚刚兴起的20世纪90年代初，有两篇专门“论股权”的权威论文，不仅对股权概念给出了明确定义，而且这些定义以及相关论述对后来的立法以及理论研究等产生了重要影响。对于“股权”概念含义，一则认为“股权是各出资人将其财产出资组成公司，形成公司财产权之后，再从公司取得的一种权利”。[1]另一定义认为，“股权是股东因出资而取得的、依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司中享有财产利益的、具有转让性的权利”。[2]尽管这些权威性定义作为教义学以及学理界的概念都不存在问题，而且都将“股权”仅限于公司，明确排除了非公司企业如合伙企业以及农村集体经济组织中的出资份额，但用“股权”这样一个概括性过强的概念，将有限公司和股份公司出资人的出资份额混为一谈，明显缺乏合理性根据。

二是从教义学以及理论研究领域的通说而言，如上述，通说认为，“股权”者，股东权利之简称也。“股东”者，股份的持有人也。“股份”者，被等额地细分化了的出资单位。(18)参见李建伟著：《公司法学》(第4版)，中国人民大学出版社2018年版，第226、229页；
范健、王建文著：《公司法》(第5版)，法律出版社2018年版，第270、310页等。对于“股份”概念的含义，日本公司法学者的解释是非常清晰的。即所谓“股份”，是指等额地进行了细分化的出资单位，表达的是股份公司出资人股东的地位。公司法之所以仅对股份公司股东的地位采取“股份”这样一种被等额地细分化了的出资单位，是为了让无差别的多数人容易加入股份公司所创设的法技术性制度。具体而言，这项法技术性制度设计不仅有利于明确股东与公司间的法律关系，股东便于行使其享有的权利，公司便于进行对股东的各种通知以及红利支付等，而且有利于股东以十分容易的股份转让方式实现收回投资等目的。详见[日]神田秀树著：《公司法》(第20版)，日本弘文堂2018年版，第66页。同时按照我国《公司法》的规定，“股份”也是资本的最小构成单位。因为该法第125条1款明确规定，“股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等”。(19)但股份到底是否同时是资本的基本构成单位，还要看各国公司法的规定。如，按照1950年修改前《日本商法》的规定，股份公司须在公司章程中明确规定公司资本总额，并将该资本总额划分为等额的面额股份，显然股份还是资本的构成单位。但通过1950年商法修改，因导入了“无面额股份”制度，《日本商法》放弃了将资本总额划分为等额面额股份的规定，2001年的日本商法修改又废除了“面额股份”制度，很显然，尽管股份发行总额与公司资本额之间有着密切的关系，但股份不再是资本的构成单位了。参见[日]江头宪治郎：《股份公司法》(第7版)，日本有斐阁2017年版，第127页注释(3)。再进一步从公司法的规范性法律用语而言，“股权”抑或“股东权利”原则上都不可能成为具体的法律用语，仅为教义学或者理论研究根据法律规定进行抽象概括的一种用语而已。因为法律对主体相关权利的创设，一定是各个具体的权利，不可能是一种笼统权利的创设。就股份公司而言，公司法只能具体地规定股东的盈利分配请求权、表决权、股份回购请求权、股东大会提案权等等，不可能在这些具体的权利之外笼统地规定“股东权利”或“股权”。我国相关法上的“股权”用语与法律的这种设权性规律是相悖的，其最大的负面后果就在于给各种无节制的解释和使用留下不必要的空间。法律用语选定的重要标准之一就是最大限度地缩小这种空间，保证法律制度基本用语的规范和统一。

三是就我国公司法应当确定的相关法律用语而言，借鉴日本公司法的用语，我国公司法上的两类公司在“股权”抑或“出资份额”“股份”等用语中，通过公司法修改应明确如下的规范用语。首先，应当坚决放弃既无先例又很难明确其含义且为各种解释留下较大空间的“股权”用语。(20)其实，“股权”概念因含义的不确定性，已经在法律间引起了不必要的混乱。比如，2007年的《物权法》以及现行的《民法典》无视我国《公司法》对“股权”和“股份”的严格区分(尽管不科学)，对有限公司和股份公司都统一使用了“股权”概念，其混乱显而易见。尽管全国人大刚刚公布的向全社会公开征求意见的最新《公司法修订草案》(2021年12月24日)，以有关股份公司出资方式的规定准用该草案有关有限公司的相关规定的方式(见该草案第100条2款、第43条)，在努力打通“股权”概念在两种公司间的通用性，但因无法明确界定“股权”概念的准确法律含义，明显缺乏做这种打通努力的根据。其次，从基于公司法法理的通用法律用语看，“股份”因法律的特别技术性设计，属于仅限于股份公司的法律用语，其持有者因持有的是“股份”才被称为“股东”，而将那些持有的并非是“股份”的企业成员也称为“股东”(如我国公司法上对有限公司成员的称谓)的做法，显然有悖于法律用语的规律性原则，再说股份公司的名称由来本身就与“股份”“股东”等这些关键性法律用语紧密相连。

股份公司外的其他企业社团，从我国现行法律来看，主要有公司法上的有限公司和合伙企业法上的合伙企业。尽管二者在是否具有法人资格上明显不同，但毫无疑问都是企业社团。由于出资人的出资并未被等额地细分为出资单位，只是根据约定而缴纳一定的份额而已。所以，其最合理的法律用语就应该是“出资份额”而非“股份”。既然不是“股份”，就不应该将持有者也称为“股东”。既然不是“股东”，“股权”从何而来。其实，我国公司法对有限公司成员的出资也在多处使用了“出资额”用语。(21)详见《公司法》第3条2款、第23条2项、第25条1款5项以及第31条1款4项、第32条1款2项等，最新《公司法修订草案》第4条1款、41条1款、第49条1款、50条等。既然不是“股份”的持有者，将有限公司的成员称为“股东”肯定欠缺法律根据，也与股份公司的“股东”造成了很麻烦的混同问题。鉴于合伙企业的成员已经有了“合伙人”的明确法律用语，有限公司的出资人毕竟也是企业社团的成员，应当使用与一般意义上的投资人(含各类证券买卖者)有明确区分的“公司成员”法律用语。(22)比如，《日本公司法》就规定了股份公司、无限公司、两合公司以及合同公司这样四种公司组织形式。唯有股份公司成员的出资额被称为“股份”，其持有者被称为“股东”，其他三种公司成员的出资额被统称为“出资份额”，将出资份额的持有者被统称为“社员”(因在日语里公司被称为“会社”)，概念用语非常统一规范。以此类推，股份公司的意思决策机构如我国公司法的规定就是“股东大会”，股东所持有股份变动的法律用语自然就是“股份转让”“股份继承”以及“股份质押”等，有限公司的意思决策机构的称谓应该放弃“股东会”而改用“公司成员大会”用语。(23)我国《公司法》或许出于与股份公司的“股东大会”能够区别的考虑，对于有限公司同样由全体“股东”组成的会议却使用了“股东会”用语，显然欠缺合理性根据，若改为“公司成员大会”用语，不仅与“股东大会”用语的区别明确，而且既然由全体成员组成就应该称为“大会”而非含义不清的“会”。值的注意的是，2021年12月24日刚刚公布的最新《公司法修订草案》却将本来含义模糊的“股东会”概念直接推广至股份公司了(见该草案第114条等)，因为由全体成员组成的会议机构就应该称为“大会”，以区别与非全体成员组成的会议组织“会”等，显然很不严谨。表达公司成员出资份额变动的法律用语就应该是“出资份额转让”“出资份额继承”以及“出资份额质押”等。

概言之，仅就本文的论题而言，只能使用“股份”质押，而非“股权”质押。若做适当的引申，如果股份公司以外的其他企业社团，如有限公司、合伙企业乃至农民专业合作社等成员的出资被统一称为“出资份额”，那么进行权利质押时就应该是“出资份额”质押，而非“股权”质押。

分工协作是人类社会发展的必然规律，法律为社会公正有序发展供给制度，也同样遵循着相关法律间以科学合理的逻辑关系为原则的职责分工协作规律。唯有遵循该规律，法律相互间建立科学合理的分工协作关系，才能为相关领域提供统一、高质量且权威的法律制度。仅就股份质押制度而言，我国民法物权法(包括旧《担保法》《物权法》以及现行《民法典》)与作为特别法的公司法等之间，在科学合理的职责分工，或曰就各自应当履行的立法职责之间，存在明显的职责越位或职责不清等突出问题，严重影响了统一、高质量且权威的股份质押制度的构建，也就很难完成为股份质押融资市场供给高质量法律制度的重任，其结果，必然会出现“我国股权质押制度仍然制约着股权质押活动的健康发展”[3]的局面。唯有按照科学合理分工原则，明确相关法律各自应当履行的职责，才能重构我国统一、高质量且权威的股份质押制度，以此为证券融资市场提供高质量法律制度，促进我国资本市场深入健康发展。

(一)相关法律间职责分工存在的突出问题

就股份质押法律制度而言，主要涉及我国的民法物权法和公司法等。从应有的科学合理的职责分工协作关系而言，民法物权法存在职责越位以及职责不清等突出问题，公司法存在不作为或未尽应尽职责的突出问题，直接关乎的是我国股份质押制度的基础，影响我国构建股份质押制度的质量和水平。

1.我国民法物权法存在的问题

(1)民法物权法的职责越位问题。股份质押是权利质押的一种，权利质押作为一项很有代表性的担保物权，按照物权法定原则肯定由民法物权法创设该项重要物权。但是从1995年的我国《担保法》到2007年的《物权法》再到现行的《民法典》，都或多或少存在职责越位的问题。

首先是1995年的《担保法》以及2000年的《担保法司法解释》。如上述，这些法规关注的不是股份质押作为一种物权设定行为如何成立的问题，却在规定股份质押合同的生效要件等。尽管当时还不存在专门的合同法，但1986年的《民法通则》第55、56条已明确规定了民事法律行为生效的实质要件和形式要件，并且1981年制定经1993年修改的《经济合同法》(1999年因《合同法》颁布实施而废止)已对合同的生效要件等作出了较全面规定，作为设定担保物权的《担保法》应该履行的是各类担保物权设定如何成立的问题，而不是担保合同如何生效的问题，混淆了物权关系与债权关系的界限，存在明显的职责越位问题。其次从1995年的《担保法》到2007年的《物权法》再到现行的《民法典》。因法律间职责分工不明确，同样都存在着职责越位的问题。本来作为民事关系的一般法，以财产性权利的经济价值和交换价值(流通性)等为条件，对这种权利可作为权利质押标的物做出基本的设权性规定即可，即仅规定“质押权，可以财产性权利为标的”即可，充其量再对作为权利质押标的物的各类权利所具有的共同性生效要件，比如，具有实物凭证的权利和不具有这种实物凭证的权利，各自在质押时的不同生效要件做出一般性规定即可，不必去涉及那些具体的或曰特别权利的问题。因为民法物权法的主要职责是创设适用于所有一般民事主体的物权，而不必去干涉仅适用于特别主体，比如商人的特别权利，否则就会违背民法是私法领域一般法的原则，出现职责越位问题。

综观我国的民法物权法从《担保法》到《物权法》再到现行的《民法典》，并未对上述意义的一般权利质押做出规定，而是以列举的方式囊括了那些本应由公司法、票据法以及知识产权法等规定的特别权利，比如股份、股票、股权、票据、债券、仓单、应收账款等。(24)详见《担保法》第75条、《物权法》第223条、《民法典》第440条等的规定。相互之间的区别仅仅在于随着市场经济的深入发展，后者所列举的具体权利逐渐在增加而已。相比较而言，《日本民法》在规定权利质押制度时，鉴于该法已对动产质押和不动产质押做出了规定，所以，在创设权利质押时其第362条第1款只简明地规定，“质权，可以以财产权作为其标的”。很显然，动产和不动产财产之外的财产权，指的是就是财产性权利，该法并未列举应由民法特别法规定的特别权利。(25)正因为如此，日本民法学者的观点很清楚，股份以及公司债券上的质押权设定由商法、公司法规定，知识产权上的质押权设定由专利法、著作权法等规定。参见[日]铃木禄弥著：《物权法讲义》(第五版)，日本创文社2007年版，第333-334页。

(2)民法物权法没能充分贯彻“契约自由”原则的问题。尽管2007年的我国《物权法》纠正了《担保法》越位干涉合同法的缺陷，将立法的重点放在了担保物权如何成立上，明确了创设担保物权的职责，但却未能很好地贯彻民法关于“契约自由、责任自负”的最基本原则。仅就股份质押而言，以股份是否上市交易为标准强制规定，或以在证券登记结算机构的登记为生效要件，或以在工商行政管理部门的登记为生效要件。这种以强制性登记公示为股份质押生效要件的做法延续到了现行《民法典》，区别仅仅在于《民法典》没有规定不同股权的不同登记机构而已。(26)2007年《物权法》第226条1款规定，“以基金份额、股权出资的，当事人应当订立书面合同，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；
以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。《民法典》第443条1款规定，“以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立”。这种将强制性登记公示规定为股份质押生效要件的做法，不仅有悖于民法最重要原则之一的契约自由原则，而且为更加灵活的股份担保融资设置了完全不必要的障碍，必然会直接影响股份质押融资业的深入发展。

(3)民法物权法对股份质押生效要件和对抗要件的认识有偏差，或存在将二者混同的问题。仅就2007年我国《物权法》和现行《民法典》的规定而言，如上述，尽管纠正了《担保法》的越位问题，但仍然存在将强制性登记公示规定为股份质押的生效要件，完全忽略了生效要件与对抗要件的不同，或者说将股份质押在某种条件下的对抗要件(登记公示)直接规定为股份质押的生效要件，与股东通过股份质押进行融资的现实心态和实际需求存在明显的背离，大大限制了股份质押融资应有的灵活性，不利于股份质押融资业的发展。

据日本公司法学者介绍，在日本大量股东为了既保持股东的地位和资格，又能通过股份质押实现融资等目的，往往要选择不需要公开股份质押等信息的所谓的“简式股份质押”，而对需要将质权人的姓名等信息记载于股东名册的所谓的“登记式股份质押”敬而远之。本来这是股份质押应有的灵活性和广泛发展的空间所在，原因就在于这种做法既不影响出质人的股东地位和权利，能够实现融资等目的，又保障了质押权人的优先受偿权。如果按照我国《物权法》等的规定，股份质押，或以在证券登记结算机构的登记为生效要件，或以在登记机关的登记为生效要件，这不仅限制了股份质押最具灵活性的特点，而且从立法上反映出对股份质押的生效要件与对抗要件的本质区别存在认识偏差，甚至存在将二者混为一谈之虞，需要从立法上予以彻底纠正。(27)对于我国《物权法》第226条1款所规定的股份质押的生效要件，有学者认为主要存在：一是与《公司法》有关有限责任公司股权创设的规定有冲突并留下了制度缝隙，二是造成了非上市股份公司股权出质，因公司发起人以外的股东不是登记机关需要登记的事项必然会造成其公信力非常脆弱的问题，并建议非上市公司股东股份出质应当以股东名册上的登记为生效要件。刘俊海著：《现代公司法》(第三版，上册)，法律出版社2015年版，第437-438页。其实，从股份质押制度的宗旨，即主要从极大的灵活性角度而言，关注的问题不应是通过登记公示提高公信力的问题，而应重点关注股份因其表现形式不同而有其不同的质押生效要件和对抗要件，以及质押权人如何通过物上代位权而有效保障自己的质押权利益的问题。

其实，作为创设担保物权的民法物权法，主要职责在于创设适用于所有一般民事主体的权利质押担保制度，因属于创设物权性质的法律，甚至不必过多关注权利质押的对抗要件问题。而包括股份质押在内的各类具体或曰特别权利质押的生效要件以及对抗要件，包括出质人和质押权人围绕权利质押的各项请求权、质押权人维护质押权的物上代位权的范围等，应由公司法等的特别法作出系统的制度安排，这些根本不是民法物权法作为一般法的职责。

2.我国公司法存在的问题

对于极其重要的股份质押制度，我国公司法存在的最大问题就是未能履行应当履行的职责，造成股份质押制度在公司法上的明显缺失。对于股份质押，我国《公司法》除了禁止股份公司不得接受自己的股票为质押标的规定外(第142条5款)，(28)需要注意的是，上述的我国最新《公司法修订草案》就股份质押又增加了一款禁止性规定，即该草案有关特定人持有股份转让受限的第171条3款规定，“股票在法律、行政法规规定的限制转让期限内出质的，质权人不得在限制转让期限内行使质权”。其实，有关股份转让限制规定的效力，能否及于股份质押等的股份其他变动行为，属于一直有争议的问题，多数观点持否定态度，参见刘俊海著：《现代公司法》(第3版，上册)，法律出版社2015年版，第440页；
[日]田中亘著：《公司法》(第2版)，东京大学出版会2018年版，第125页等。显然，草案的这款规定至少存在将股份转让与股份质押混同之虞，也对股份灵活质押会形成一定的障碍。对股份公司的股份质押未作出任何规定，导致针对股份作为权利质押标的物特殊性的制度安排严重缺失，致使大量与股份有关的质押融资实践活动缺乏应有的制度支撑，正如有关“股权让与担保”的研究者所言，“股权让与担保纠纷呈逐年上升之势，相关裁判规则处于不完备状态”。[4]

按照大陆法系国家股份质押制度法律资源配置的规律性做法，股份质押属于民法物权法所创设的权利质押的一种，与债权质押相提并论，属于最具生命力的权利质押制度。但作为特别权利质押制度，不可能由作为一般法的民法物权法做出规定，而只能由创设了“股份”这种特别权利载体的公司法做出全面制度安排。

就日本民法与公司法的关系而言，现行《日本公司法》在日本民法物权法所创设的权利质押一般规定的基础上，在股份公司“股份”的专章之下使用近10个条文(第146-154条)对股份公司的股份质押制度作出了全面规定，形成了系统的民法权利质押制度的特别制度。但我国公司法在这些方面几乎处于空白状态，肯定不利于我国统一、高质量且权威的股份质押制度的形成和发展，不仅直接影响了股份质押融资市场的深入发展，也为低层级的规章制度以及司法解释等留下不必要的空间。

(二)民法物权法与公司法间应有的职责分工协作关系

解决我国相关法律在构建股份质押制度方面的职责越位以及职责缺位等突出问题，明确各自应当履行的职责，建立彼此间更加科学合理的职责分工协作关系，是重构我国统一、高质量且权威的股份质押制度的基本法律问题，也是必不可少的前提条件。

1.我国民法物权法的本分：坚守私法一般法的职责

就担保物权的创设而言，应该说2007年的我国《物权法》完全替代了1995年的我国《担保法》，现行《民法典》至少在担保物权的生效要件等方面，基本继受了《物权法》的规定。但对我国《担保法》到《物权法》等在规定权利质押制度方面，涉及股份质押到底存在哪些突出问题以及如何解决，严格说我国目前的研究以及理论积累明显不足。(29)据有关研究介绍，在2007年以前还有一些关注股权质押制度基本法律问题的文献，而之后的研究从原来的股权质押制度构建与改革逐渐转向了控股股东等进行股权质押的动机以及经济后果等的研究。沈萍、景瑞：《股权质押相关研究综述与展望》，《财会月刊》2020年第3期，第17页。仅就少有的较权威的研究看，该学者认为，我国民法物权法在股份质押制度的构建方面，一是应当明确区分合同法律关系和物权法律关系，甄别股份质押合同生效与质押本身生效的不同时间；
二是应当进一步弘扬契约自由精神，将股份质押合同的效力回归到合同法的规定上来，并且依照股份质押合同生效在先，股份质押生效在后的逻辑，不应将是否办理登记的事实与股份质押合同的效力捆绑在一起，等等。值得肯定的是，该学者以此强调民法物权法应当关注质押本身的成立问题，而不应去关注质押合同的生效问题，并以股份质押是否登记并不影响股份质押本身的效力的方式，在努力区分股份质押的生效要件与对抗要件之不同。

但是，综观该学者的观点，仍然存在如下两个方面的问题。一是从该学者对如何规定股份质押的生效要件和对抗要件所给出的建议看，仍然未摆脱将带有公示性的在相关簿册上的登记强制性地规定为股份质押的生效要件或者对抗要件的老思路。因为其具体建议是，应该建立股份质押以股东名册记载为生效要件，在工商行政管理部门(即市场监督管理部门，以下简称“公司登记机关”)的登记为对抗要件的制度，并解释说，“股权质押既不是自质押合同生效时成立，也不是自公司登记机关办理登记时设立，而是自其记载于公司置备的股东名册时设立，并自公司登记机关办理出质登记时得以对抗第三人”。二是该学者并未明确有关股份质押的生效要件和对抗要件等，这些既具体又重要的法律制度应由哪些法律负责规定的问题，即对法律间的职责分工协作关系没做任何研究，仍然寓于民法物权法的范围内，存在明显的不足。[5]

其实，如上述，作为创设担保物权的民法物权法，应当坚守一般法的职责，将制度构建的重点放在以经济价值和交换价值为条件的一般权利质押权的创设上，在此基础上，最多再根据不同类型权利的最大公约数，即以作为标的物的权利是否存在实物凭证，可规定权利质押的不同生效要件即可。始终应以民法的契约自由原则和物权法定原则为最重要的立法理念，无特殊情形不得将带有强制性的登记公示规定为股份质押等的生效要件。至于哪些权利可成为权利质押的标的物以及各自根据其存在形式的不同生效要件和对抗要件，应当由相关的特别法做出具体安排。

概言之，民法物权法一定要坚守作为一般法而非特别法的基本地位和职责，否则会扰乱一般法与特别法之间应有的科学合理的职责分工协作关系，不仅会导致重复立法、交叉立法并隐含其中的法律冲突问题，更有甚者会使一般法的制度特别法化，即出现所谓的民法制度商法化等突出问题，会严重影响法律间应有的科学合理的职责分工协作关系。

2.我国《公司法》的担当：尽到特别法的应尽职责

从法律间的分工协作关系而言，民法物权法有关权利质押的规定为一般制度，而公司法有关股份质押的规定为权利质押的特别制度。一般制度发挥基础兜底以及特别法无规定时的补充作用，而特别制度才是直面实践而具体发挥规范作用的规则体系。相对于抽象且概括性较高的一般制度，特别制度一定是那些具体可操作且技术含量较高的规则体系。从这种带有规律性的法律间应有的关系而言，如上述，就作为权利质押特别类型的股份质押制度而言，我国公司法根本未尽到特别法应尽的职责，造成了我国公司法严重缺失股份质押制度的局面。解决的办法只有通过适时修改我国《公司法》，在充分总结我国股份质押实践经验的基础上，大胆借鉴发达国家有关股份质押制度的成功做法，及时且全面系统地补齐我国《公司法》有关股份质押制度严重缺失的短板，为我国股份质押融资市场健康、有序发展提供不可或缺的制度保障。

在现代市场经济社会，“股份”作为最具影响力的财产性权利，毫无疑问由属于民法特别法的公司法所创设，自然“股份”也就成了公司法专有的法律用语。股份质押作为权利质押的特别类型，其制度的基本内涵，按照一般法与特别法之间的分工协作关系，也肯定主要由公司法尽责完成。对于股份质押作为公司法上的一项基本制度应当包括的基本内容，结合我国股份质押的实践经验，借鉴现行《日本公司法》及其特别法的相关制度规定，我国《公司法》通过修法应当规定做如下的基本制度内容。

(一)应明确规定股份的可质押性

我国《公司法》首先在有关股份公司的“股份”部分(现行《公司法》第五章，最新《公司法修订草案》第七章)，应当设专门条款明确规定，股东在其所持有股份上可设定质押。尽管属于宣示性条文，但这一规定不仅以法定方式确立了股东的这项重要权利，即股东对其股份享有设定质押的权利，而且明确了股份作为财产性权利的可质押性，由此构成权利质押的特别类型，并且实践已证明作为资本融资市场最具灵活性和生命力的担保制度，在提高投资兴业者关注股份的积极性，公司法充分履行公司成员权创设的职责以及保证相关基本制度的权威性等方面具有重要意义。另外，与这一制度规定相关联，需要对我国现行《公司法》的篇章结构做出必要调整，做到文题更加相符，结构严谨科学。具体而言，对我国现行《公司法》第五章“股份有限公司的股份发行和转让”(30)最新《公司法修订草案》第七章标题完全相同。为了法律用语更加精炼，同时兼顾用语的对称、对仗，建议将我国《公司法》上的“有限责任公司”和“股份有限责任公司”两大概念直接压缩为“有限公司”和“股份公司”概念，不仅可节约立法资源，也与大陆法系国家的做法保持应有的一致性。比如，《日本公司法》对各类公司名称就采用了“有限公司”(已废止，与股份公司整合为一体了)、“股份公司”、“无限公司”、“两合公司”以及“合同公司”等，既精炼又对称，值得参考。需做调整。思路有二：或在该标题后加上一个“等”字，即将该章标题修改为“第五章股份有限公司的股份发行和转让等”；
或者将该章标题极其简明地修改为“第五章股份有限公司的股份”即可，并在该章下增设一节，即“第三节股份质押”，还可根据需要增加“第四节股份信托”等，专门对股份公司的股份质押等的股份变动作出法律基本规定。

(二)建立健全基于股份表现形式的生效要件和对抗要件制度

1.我国现行《民法典》显现的问题

股份在法律上属于财产性权利，在物被划分为动产和不动产的二元结构中，应该说与动产接近。所以，在分析股份质押的生效要件等时，有必要了解我国民法物权法对包括股份质押在内的动产物权变动生效要件的相关规定，可从中看到基本理念与原则的不一致性等问题。

对于动产物权变动的生效要件，我国现行《民法典》第208条后段规定，“动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。其第224条专门就动产物权变动的生效要件明确规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”。在担保物权方面，就一般质押权的生效要件，该法典第429条明确规定，“质权自出质人交付质押财产时设立”。很明显，坚持的是标的物交付为生效要件的基本理念和原则，符合民法物权法的基本原则。但在权利质押部分，就股权质押的生效要件等，该法典第443条1款却规定，“以股权出质的，质权自办理出质登记时设立”。尽管避开了我国原《物权法》对具体登记机构的明确规定，但与《物权法》相同，即仍然坚持以强制性的登记公示为生效要件的做法，这与股份因最具流通性而成为担保融资最具活力和生命力的标的物的一般理念和实践做法相悖，肯定不利于股份质押融资市场的深入发展。

其实，财产性权利变动的生效要件和对抗要件是两个完全不同的问题，前者说的是权利变动自身成立的条件，而后者专指这种变动如果需要对抗当事人以外的第三人时须具备的条件。二者只在极个别情形下是一致的，而在大多情形下是不一致的。因为随着现代科技手段日新月异的发展，权利的表现形式五花八门，实现了形式多样化。不同形式的权利变动不可能是相同的生效要件，也不能以相同的条件对抗第三人。再说，民法物权法作为一般法，创设作为质押标的物的一般权利，丰富多彩的特别权利以及其随着科技手段的进步而产生的多样化表现形式只能由民法物权法的特别法，如由公司法、票据法以及知识产权法等作出规定。就股份质押而言，其基本制度必须由公司法做出规定。

2.我国股份公司股份的多样化表现形式

随着科技手段深入而广泛的发展，股份在公司法里实现了表现形式的多样化，如股票式股份、非股票式股份以及簿记式股份等。也正因为如此，建立健全适应各种形式的股份质押的不同生效要件和对抗要件制度，肯定是公司法有关股份质押制度的最重要内容之一。

对于股份的表现形式，我国《公司法》坚持的是以发行实物凭证式股票为主，其他形式为辅的立法原则，股票可以是记名股票也可以非记名股票，并明确规定了股票的记载事项，以此强化股份的实物券式存在。具体而言，首先我国《公司法》第125条2款明确规定，“公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证”。其第128条1款规定，“股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式”，其第3款规定，“股票由法定代表人签名，公司盖章”。其第129条1款规定，“公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票”。(31)上述我国最新《公司法修订草案》基于反洗钱等违法行为的需要，取消了无记名股票，不再允许股份公司发行无记名股票。该草案第159条2款规定，“公司发行的股票，应当为记名股票”。根据我国《公司法》有关股份表现形式的这些规定以及实践中更加丰富多彩的做法，(32)对于我国《公司法》规定的股票以外的其他形式，有关公司法的最新释义认为，随着电子技术的在证券发行与管理中的应用，加之证券无纸化目标的追求，主要指实现了电子化记载的簿记式股份。宋燕妮、赵旭东主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2019年版，第261页。对于实践中的普遍做法，有学者介绍说，上市公司和非上市公众公司的股份，均采取电子记账形式，都须登记、存管于专门的证券登记结算机构，其他非上市、非公众股份公司，有些将其股份登记、存管于区域性的股权、产权交易所等类似机构，而有些公司就自行造册进行自主记录。不管哪一类，仍以实物券股票形式存在的股份几乎不存在了，即便存在也已成为历史遗迹。王军：《中国公司法》(第2版)，高等教育出版社2017年版，第86页。可将我国股份公司股份的表现形式分为两大类，即实物券股票式股份和簿记式股份(含各类记账式股份)，前者又分为记名股票和无记名股票。所以，作为公司制度基本法的我国《公司法》，必须要尽职尽责，应对股份质押因表现形式而异的生效要件和对抗要件制度作出具体规定，增强制度的可执行力以及法律权威性，利于股份交易市场的发展。

3.基于股份表现形式的生效要件和对抗要件

(1)股票式股份质押的生效要件和对抗要件

一是记名股票式股份的质押。对此类股份的质押，我国公司法应当通过修法新增条款的方式对该类股份质押的生效要件和对抗要件做出明确规定。首先，应明确规定，以记名股票出质的，其质押以出质人以背书方式将其记名股票交付给质押权人时生效。其次，应当规定，质押权人对该记名股票式股份的持续占有可对抗其他第三人。(33)为了给股票占有的这种对抗效力提供制度基础，我国《公司法》也应该在适当位置规定股票占有的权利推定效力以及股票善意取得制度。比如，《日本公司法》第131条1款规定，股票的占有者，被推定为合法享有与该股票相关股份的权利者。其第2款规定，已接受股票交付者，将取得与该股票相关股份的权利。但其存在恶意或者重大过失时，不在此限。但是，未将质押权人的姓名等信息记载于股东名册的，不得以此对抗公司。其实，经这类股份出质人或质押权人的申请将质押的相关信息记载于股东名册时，这类股份就成了《日本公司法》上所说的“登记式股份质押”了。但需注意，在股份质押的情形下，由于股份的所有权并未发生转变，股东名册上的股东仍然是股份出质人。所以，在股东名册上进行了记载的股份质押权人只能在行使质押物上代位权等方面，以质押权人的资格对抗公司，而非作为股东对抗公司。

二是无记名股票式股份的质押。按照最新《公司法修订草案》的规定，此类形式的股份今后不复存在，但在现行《公司法》上仍然存在，或许将来还有复苏的可能。对于无记名股票式股份的质押，我国《公司法》等应明确规定，以无记名股票出质的，其质押以出质人将其无记名股票交付给质押权人时生效，对该股票的持续占有可对抗公司及其他第三人。需注意的是，在无记名股票的情况下，按照我国《公司法》第130条2款的规定，只在股东名册上记载这类股票的数量、编号以及发行日期等，并不出现股东的姓名或者名称等确认股东身份的信息。所以，对该股票的占有就构成了对相关股份的权利关系，占有者向公司出示股票就成了判断股东身份的重要依据。所以，若不通过股份出质人或者质押权人的申请将有关质押关系的信息记载于股东名册，就不得以股份质押对抗公司及其他第三人。

(2)簿记式股份质押的生效要件和对抗要件

簿记式股份，通俗而言就是指在股东账户里或者以股东名义的簿册里对其数量(含变动数量)以及日期等信息进行了记载的股份。如上述，实际上随着电子技术和证券无纸化的发展，这类股份成了股份存在形式的常态，(34)据有关研究，我国的上市公司还是非上市公司，其股份的管理都在相关的账户系统，故在实践中，公司股份的转让被俗称为“过户”，所谓“户”指的就是相关的证券账户。详见王军：《中国公司法》(第2版)，高等教育出版社2017年版，第199页。为此类股份提供变动时的权威且统一的生效要件和对抗要件规则具有十分重要的意义。根据我国这类股份转让等发生变动时的实践做法，积极借鉴发达国家的成功经验，应该通过修改《公司法》增加相关条款的方式规定这类股份质押的生效要件和对抗要件，即我国《公司法》应当明确规定，以簿记式股份出质的，以在股份质押权人的簿记账户中(设有“质押权”专栏的在该专栏里)进行接受相关股份数增加的记载时生效。该记载可同时对抗公司及其他第三人。

另外，为了增强制度规定的可执行力还需进一步细化的是，在这类股份的情况下，通过建立衔接簿记账户管理机构与公司之间的信息交流机制，即明确规定账户管理机构的“全体股东通知”义务，以此为该类股份的发行公司管理股东等提供不可或缺的信息，同时也为股份质押当事人特别是股份出质人在简式股份质押和登记式股份质押之间，以其意思自治为原则作出选择提供必要的制度支持。具体而言，我国《公司法》或者公司法的其他特别法还应规定，簿记式股份质押权人可请求簿记账户管理机构将其的姓名或名称及住所等信息通知公司，公司接到该通知后应当及时在股东名册进行相应记载。完成了该程序规定的股份质押就成了所谓的“登记式股份质押”，否则就是“简式股份质押”。这里重要的是对股份质押权人等的选择权的保障，而非强制。

只是在法律规定资源的配置上，日本因为专门制定了作为《公司法》特别法的《公司债券、股份等转账法》(以下简称《转账法》)，并将适用该法的公司的股份称为“转账股份”。对于这种转账股份的转让、质押等的变动要件等，都由该《转账法》做出了全面而细致的规定。在我国的立法还很难满足现实需要的情况下，对这类簿记式股份质押的生效要件以及对抗要件等，可先由我国《公司法》统一做出基本规定，等条件成熟时我国也应该制定专门规范簿记式股份等有价证券转账法或更加专门的《股份转账法》，以便更好地适应无纸化股份的转让等会成为股份交易最主要方式的发展趋势。

假如现实中还存在既不是股票式股份也不是簿记式股份的股份，也就是《日本公司法》上所说的既不发行股票也未利用《转账法》的股份公司的股份，按照民法契约自由和意思自治的原则，这类股份的质押，以出质人和质押权人之间的契约成立时生效，即只要在契约中未做特别约定，质押自该契约成立而生效(生效要件)，但未经出质人的申请将质押权人的相关信息记载于股东名册(对抗要件)，当事人尤其是股份质押权人不得以股份质押对抗公司及其他第三人。

(三)健全股份出质人和质押权人的相关请求权等制度

为了保证股份出质人在简式股份质押和登记式股份质押之间能够行使法定的选择权，同时也能够满足股份质押权人对质押物上代位权的直接行使等的需求，我国《公司法》还应该规定股份出质人的股东名册相关信息记载请求权，即可通过修改《公司法》新增条文的方式规定，股份出质人可请求公司将质押权人的姓名或者名称及住所、出质股份等记载于股东名册。按此规定完成该记载程序的股份质押，也就成了登记式股份质押。此时发行股票的股份除外，其质押权人为了对公司外其他第三人证明自己的股份质押权人身份等，需要从公司得到由法定代表人署名或签字盖章的书面文件。所以，我国《公司法》同样有必要规定股份质押权人从公司申请得到这类书面文件的权利，即《公司法》应新增条文明确规定，已将自己的姓名或者名称及住所等信息记载于股东名册的股份质押权人，可向公司请求交付记载这些相关信息的书面文件。该书面文件应当由公司法定代表人署名或者签字盖章。此外，根据登记式股份质押的法律效果，我国《公司法》还应该对公司通知或者催告质押权人的免责效力以及拟制到达效果作出规定，即《公司法》可规定，公司对登记式股份质押权人所为的通知或者催告，只要按照已记载于股东名册上的该质押权人的住所(该质押权人已向公司通知了其他场所或地址的除外)发出即可，并且该通知或者催告，可视为在该通知或者催告通常理应到达的时间已到达。(35)参见现行《日本公司法》第150条的规定。

(四)健全保护股份质押权人的物上代位权及其行使程序制度

在担保物权制度中，基于担保物权关系担保权人所享有的物上代位权制度，对于担保权人保障担保标的物应有的价值，以期自己的债权能够按时足额得到实现等有着极其重要的作用。正因为如此，我国现行《民法典》继受原《物权法》的规定，对担保物权关系中的这类物上代位权也作出明确规定。该法典第390条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

需要注意的是，尽管该法典在列举影响担保标的物价值的事由后面加了一个“等”字，并且在所列举的可行使物上代位权的对象，即保险金、赔偿金以及补偿金的后面也加了一个“等”字，为根据担保标的物之不同做出必要的法律解释留出了一定的余地，但这些规定从民法的角度出发，只是对一般民事担保情形中影响标的物价值的情形以及可行使物上代位权对象等所做的规定而已，根本无法满足股份这类极其特殊的担保标的物对物上代位权的需求。因为“股份”这类极其特殊的标的物，加之无纸化簿记式股份的普及，引起价值变动(损失)的事由，一般与民法想象的有形物的情形完全不同，而且变动后的价值存在也与民法所说的“保险金、赔偿金以及补偿金等”关系不大。正因为如此，现行《日本公司法》根据股份作为质押标的物时的特殊性，即可能影响股份财产价值的特殊事由以及对这类股份财产价值可行使物上代位权的对象等做出了特殊规定，作为股份质押的重要法律效果，建立了较完整的股份质押关系中的物上代位权制度，十分有利于股份质押融资业的深入发展。

首先，现行《日本公司法》根据股份作为质押权的标的物时的特殊性，对引起股份价值变动的事由以及质押权人可行使的物上代位权的对象做出了全面规定。该法第151条1款规定，股份公司实施下列行为时，以股份为标的物的质押权，就该股份的股东通过该行为可接受的现金及其他财产而存在。这些行为是：一，附取得请求权股份的取得；
二，附取得条件股份的取得；
三，附全部取得条件股份的取得；
(36)这三种股份都属于日本公司法所规定的丰富多彩的种类股份中的几种类型，有关日本公司法上的种类股份制度，详见王作全：《论日本股份公司的种类股份制度》，《青海师范大学学报》(哲学社会科学版)2015年第6期。四，股份合并；
五，股份分割；
六，股份无偿配置；
七，新股预约权的无偿分配；
八，盈余金分配；
九，剩余财产分配；
十，组织变更；
十一，公司合并；
十二，股份交换；
十三，股份移转；
十四，一至三之外的股份取得。

从这些有关股份变动的行为可知，股份作为质押权的标的物时，影响其价值变动的无非也就是公司所能实施的这些行为。在这些行为中，除了八和九是直接获得财产利益的行为外，其他都与作为质押标的物的股份的股东因股份变动所取得的相关金钱等财产有关，都与作为质押标的物的股份的价值密切相关。(37)按照日本一般法民法与特别法公司法间的关系，股份质押权人的物上代位权的效力，根据民法的一般规定，还可及于因公司设立、合并、分立等的无效股份出质人所取得的金钱等。就是现在实现了法定化的盈余金分配额，在2005年制定的《日本公司法》以前，尽管多数学者支持盈余金分配额为此类物上代位权的效力对象物，但法院的多数判例仍将此排除在外。2005年制定的《日本公司法》鉴于盈余金分配额也是股份价值实现的重要组成部分的考量，如上述，将其明确规定为股份质押权人的物上代位权的对象物了。详见[日]江头宪治郎：《股份公司法》(第7版)，日本有斐阁2017年版，第226页注释(4)。尽管还存在股份质押权人依据其股份质押权所具备的条件能否直接行使物上代位权的问题，但由公司法明确规定股份质押物上代位权的效力范围，对股份质押权人保障其质押权标的物股份应有的财产价值意义重大。

其次，现行《日本公司法》规定了股份质押权人行使物上代位权的特别程序制度。股份质押权人物上代位权的行使程序，因股份质押属于“简式股份质押”还是“登记式股份质押”存在明显的区别。根据《日本民法》以及《日本公司法》的相关规定，股份质押属于“简式股份质押”时，由于股份质押的相关信息在股东名册上没有记载，公司实施上述的影响股份价值的行为时，其相关现金及其他财产会继续流向作为股东的股份出质人，对股份质押权人维护标的物股份的财产价值极为不利。所以，根据《日本民法》第304条1款但书等的规定，一般认为在公司向股份出质人即股东交付上述的相关现金及其他财产前，原则上质押权人须扣押该标的物。(38)之所以说是原则上，日本公司法学者认为，尽管属于简式股份质押，但股份为实物券式的股票时由于质押权人占有股票，质押权人可以通过出示股票的方式直接行使代位权，不需要进行这种扣押。[日]前田庸：《公司法入门》(第12版)，王作全译，北京大学出版社2012年版，第155页。而股份质押属于“登记式股份质押”时，因质押权人的相关信息已记载于股东名册，所以，根据现行《日本公司法》第152—154条规定，公司应当直接向股份质押权人交付上述的与物上代位权相关的财产，即股份质押权人可直接行使物上代位权，可从公司直接接受作为物上代位权标的物的现金及其他财产的交付。(39)此外，根据《日本公司法》第154条3款等的规定，股份质押权人通过行使物上代位权接受的是现金时，可以受领现金的方式先于其他债权人实现其债权。如果该债权清偿期未届满时，质押权人可让公司提存该现金，此时质押权就该所提存的现金而存在。

我国在股份质押物上代位权制度构建方面，除了上述的我国新颁《民法典》有关一般民事担保的物上代位权的规定(第390条)以及有关质押物孳息归属的规定(第430条)外，直接对股份质押权人的物上代位权的规定处于完全空白的状态。我国现行《民法典》有关质押物上代位权的规定，关注的是标的物毁损、灭失等情形下质押物价值如何保障的问题(原《物权法》也完全相同)，具有明显的普通民事性，很难满足商事关系的特殊需求。至于有关质押物孳息归属的规定，在股份质押的情况下，最多可对公司的盈余金分配发挥基础法的作用。而在股份交易关系中，如现行《日本公司法》所规定的那样，影响股份价值变动的远不止盈余金分配一项，公司有关股份的诸多行为及其结果都会影响到股份的价值。所以，我国《公司法》为了建立完整的股份质押制度，必须高度重视股份质押物上代位权制度的构建，该制度对股份质押作为最具生命力的融资制度的健康有序发展极为重要。

从股份质押物上代位权制度的基本内容而言，我国《公司法》通过修法需要从股份质押物上代位权可行使的对象物，以及基于质押方式不同的权利行使程序等方面作出明确的制度规定。首先，我国《公司法》应明确作出如下规定：公司实施盈余金分配、剩余财产分配、股份合并、股份分割、新股发行无偿配股、股份回购请求时的回购以及其他自己股份取得等行为时，股份质押权就该股份的股东因上述行为所取得的现金及其他财产而存在。被担保债权的实现期限未届满的，可提存价额相当的现金，此时质押权就该提存金而存在。其次，对于股份质押物上代位权的行使程序，应当根据股份质押属于“简式股份质押”还是“登记式股份质押”做出不同的规定。对于前者，即“简式股份质押”，我国《公司法》可明确规定，简式股份质押当事人无特别约定时，质押权人应当依据相关法律、行政法规的规定，原则上须提前扣押股份出质人因股份所取得的金钱及其他财产。如果属于“登记式股份质押”(按照我国现行法的规定均为该类质押)，由于已在相关的登记簿上登记了质押权人的姓名等信息，我国《公司法》可明文规定，公司应当向已完成登记的股份质押权人交付与质押股份相关的现金及其他财产。以此健全股份质押标的物价值保障制度，通过保障质押权人利益的方式促进股份质押融资业的发展。

从建立更加广泛实用的权利担保融资制度的角度而言，在担保融资的现实中，除股份质押这种极其重要的权利质押类型外，“股份让与担保”作为一种非典型担保模式，同样受到广大融资者的青睐。(40)有研究明确指出，对股份让与担保作为一种担保类型能否实现法定化的问题尽管存在争论，但在担保融资市场中这种非典型担保模式一直保持着强大的生命力。高圣平，曹哲明：《股权让与担保效力的解释论——基于裁判的分析与展开》，《人民司法》2018年第28期，第16页。

一般意义上的让与担保，本身是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转于债权人，债务清偿后，担保物应返还于债务人或第三人；
债务不获清偿时，债权人得就该担保物受偿的一种担保形式。[6]而股份让与担保，与股份质押等相比，其法律结构为担保人将自己持有的股份转让给债权人，当债务人不能履行债务时，债权人就以已经取得的股份保障其债权的实现。(41)对于股份让与担保，日本公司法学者认为，股份让与担保是指以担保为目的而采取转让股份法律形式的担保关系，因民法、商法等对此没有规定，故现实中依照法律有关“简式股份质押”和“登记式股份质押”的规定，也存在简式和登记式两种股份让与类型。[日]北泽正启著：《公司法》(第6版)，日本青林书院2001年版，第251页；
[日]田中亘著：《公司法》(第2版)，东京大学出版会2018年版，第124页。很显然，这种担保模式的优势在于因股份向债权人方面的转移，实现了标的物股份与担保人其他责任财产的有效分离，因而最大限度降低了债务不履行等所面临的法律风险，所以受到投融资者的青睐。尽管还不属于担保物权法所规定的典型担保制度，但在中日两国的现实中已被法院判例认可并被投融资者广泛使用。(42)据有关研究介绍，在所关注的有关股份让与担保的司法案例中，我国法院对股份让与担保的有效判决，在2014年高达77.8%，2016年到达96.2%，2015年和2017年达到了100%。见蔡立东：《股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究》，《中国法学》2018年第6期，第241页。日本公司法学者的研究也表明，在日本，股份让与担保同样属于非典型担保模式。从日本民法到公司法都未做出规定，但作为一种非常有效的担保制度在股份交易的现实中得到了认可，同样因其所具有的优势而被广泛使用。[日]田中亘著：《公司法》(第2版)，东京大学出版会2018年版，第124页。

从日本股份让与担保发展的实践来看，作为其发展的基础制度，《公司法》需要对股份质押等作出具体系统规定，这些制度规定就可成为解释股份让与担保的重要制度依据。因为如上述，根据现行《日本公司法》的规定，是否将股份质押权人的相关信息记载于股东名册，将股份质押划分为“简式股份质押”和“登记式股份质押”两类。日本公司法学者认为，在实践中蓬勃发展的股份让与担保也同样按此标准而可分为“简式股份让与担保”和“登记式股份让与担保”两种。根据《日本公司法》第128条1款以及第146条2款的规定，当股份让与担保中的股份以股票方式存在时，该担保同样以交付股票为生效要件，并且担保权人对该股票的持续占有就成了对抗公司及其他第三人的要件。(43)此外，《日本公司法》第147条2款还明确规定，虽有前款规定(前款：若不将质权人的姓名等记载于股东名册，就不得对抗股票发行公司及其他第三人)，但股票发行公司的股份质权人若不持续占有该股份的股票时，就不得对抗股票发行公司及其他第三人。

如果股份让与担保中的股份以转账股份(簿记式股份)的方式存在时，据日本《转账法》规定，已作为股份占有者(在转账账户保有栏中进行了股份数增加记载)的担保权人在转账机构进行“全体股东通知”时可请求将该担保设定人(作为债务人的原股东)作为股东(此时称为“特别股东”)进行通知，该股份发行公司依据该通知将该担保设定人作为股东记载于股东名册时，就相当于“简式股份让与担保”(因为质押关系不被登记公示)。如果转账机构进行“全体股东通知”时股份让与担保权人未提出这种请求，根据该通知作为股东记载于股东名册的当然是该担保权人，因为这就等于通过登记认可了股份因担保已发生转让的事实，相当于“登记式股份让与担保”。(44)详见日本《转账法》第151条2款、第152条2款以及第161条1款等的规定。

如果股份让与担保中的股份既不是股票发行公司的股份也不是转账股份时，担保自身可通过当事人之间的契约设定，但只有进行了股东名册上的名义变更才能对抗公司及其他第三人，为对抗公司及其他第三人进行股东名册的名义变更等于担保事实的登记公示，这类股份让与担保也就成了事实上的“登记式股份让与担保”了。(45)详见《日本公司法》第130条有关股份变动生效要件和对抗要件的规定。另外，对于既不是股票发行公司的股份也不是转账股份的股份能否设定为“简式股份质押”和“简式股份让与担保”的问题，日本公司学者们的观点有分歧，多数学者持否定态度，但肯定的观点也颇具影响力。详见[日]田中亘：《公司法》(第2版)，东京大学出版会2018年版，第123-124页。

除此之外，不管是股份质押还是股份让与担保，作为股份担保制度，其担保权人均享有债权的优先清偿权。但根据《日本民法》以及《日本公司法》等的规定，作为股份质押的清偿方法，原则上只能通过拍卖标的物的方法来实现，只在有正当理由并向法院请求得到许可时才能根据鉴定人的评价直接用股票来冲抵债务。当然，在此情况下，《日本商法》对日本民法禁止流质规定的适用排除也发挥着极其重要的作用。(46)《日本民法》第349条为了平衡在质押担保关系中债权人和债务人的利益关系，防止处于优势地位的债权人利用债务人的困境而牟取暴利，损坏债务人以及其他债权人利益，对质押的流质，即标的物所有权向债权人的实质性转移做出了禁止性规定。但《日本商法》基于由商行为引起的债权债务关系的当事人原则上均是以营利为目的的商人，应实施平等的法律对待的考量，该法第515条明确规定，为担保因商行为而发生的债权所设定的质押权，不适用民法第349条的规定。日本民法与商法对流质采取了完全不同的立法态度，我国立法可借鉴。相比较而言，股份让与担保的清偿方法有着明显的优势，因为此类担保已使股份所有权发生了转移，所以可通过直接出售的方式获得清偿或者可直接取得标的物股份的所有权，不受上述的股份质押的那种只能通过拍卖或者通过向法院申请以及鉴定人的评价的特定程序的限制。而且在日本国税征收法上股份让与担保权人比股份质押权人能获得更多的优惠。(47)详见[日]江头宪治郎：《股份公司法》(第7版)，日本有斐阁2017年版，第229页及注(12)。

可知，现行《日本公司法》等有关股份质押制度的具体规定，为在实践中蓬勃发展的股份让与担保提供了丰富的解释依据，并且这些制度规定也就成了日本法院裁判股份让与担保案件的重要法律依据。如果我国《公司法》也能从公司制度基本法的角度，构建如上所述的完善的股份质押制度，这些制度规定同样会成为在实践中已经得到广泛发展的股份让与担保的基础制度，进而也能为法院解决股份让与担保纠纷提供法律依据，至少能为法官做出合法的适用解释提供明确的法律根据，有效避免法官裁判股份让与担保纠纷案件无规则可依，甚至因解释性规则的不统一而导致同案不同判的被动局面。(48)据有关研究介绍，在其所研究的有关流质型股份让与担保的9个案例中，有7个案例法院依据民法“禁止流质”的规定，否定了流质条款的法律效力。就是对极少数流质型案件法律效力的肯定，也是在法官对民法“禁止流质”规定的目的进行了限缩性解释后才做到的。蔡立东：《股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究》，《中国法学》2018年第6期，第249-250页。

习近平总书记在第十九届中央政治局第35次集体学习会所作的重要讲话中明确指出，“我国正处在实现中华民族伟大复兴的关键时期，世界百年未有之大变局加速演进，改革发展稳定任务艰巨繁重，对外开放深入推进，需要更好地发挥法治固根本、稳预期、利长远的作用”。能使中国特色社会主义的法治发挥如此重要的保障作用，通过国家法律体系构建统一、高质量且权威的法律制度体系是关键。同样，按照党中央、国务院关于“打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场”的目标要求，通过民法物权法与公司法等这些作为国家法的一般法与特别法(而非是那些效力低下甚至充斥着各种部门利益的法规)的共同努力建立健全我国统一、高质量且权威的股份质押法律制度，对促进我国资本市场尤其是投融资资本市场健康有序发展意义重大。

对于国家立法，习近平总书记同样明确指出，“要抓住立法质量这个关键，深入推进科学立法、民主立法、依法立法，统筹立改废释纂，提高立法效率，增强立法系统性、整体性、协同性。各级立法机构和工作部门要遵循立法程序、严守立法权限，切实避免越权立法、重复立法、盲目立法，有效防止部门利益和地方保护主义影响”。(49)新华网2021-12-07.要贯彻落实总书记提出的提高立法质量和立法效率、严守立法程序和立法权限、增强立法的系统性、整体性和协同性以及防止部门利益和地方保护主义影响等要求，必须要高度重视国家法体系，即由宪法和国家法律层面的基本法、一般法与特别法、组织法与行为法、综合法与专门法以及实体法与程序法等构成的法律体系建设，以此构建能覆盖所有领域和社会关系的国家法律制度体系，才能使以这种法律制度体系为基础和保障的我国法治，更好地发挥固根本、稳预期、利长远的作用，也才能为实现国家治理体系和治理能力现代化提供具有系统性、整体性以及协同性的统一、高质量且权威的法律制度体系，也才能从根本上防止部门利益和地方保护主义的影响。

就建立健全作为本文论题的我国股份质押制度而言，也只有通过确立作为一般法的民法与作为民法特别法的公司法、证券法等之间科学合理的职责分工协作关系，才能建立健全我国统一、高质量且权威的股份质押制度，为我国规范、透明、开放、有活力、有韧性的投融资资本市场的深入发展提供不可或缺的制度保障，也才能为我国股份担保等股份交易市场划定基本的法律制度框架，其他效力低于国家法的行政法规、地方性法规、部门规章以及司法解释等，都必须在该法律制度框架内承担应有的职责，发挥应有的作用。除改革试点等的特殊需要外，这些效力较低的法规等原则上不再创制关乎权利义务等新的法律制度。也唯有如此，才能从根本上有效防止部门利益的充斥和地方保护主义的影响。

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