信息网络犯罪案件中抽样取证规则的正当性及其限制

郑 飞

（北京交通大学 法学院，北京 100044）

2022年8月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部（以下简称“两高一部”）联合发布了《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称“2022年《意见》”）。其中，第20条新增了“按比例或数量取证”规则，实际上是将司法实务中长期使用的“抽样取证”规则进一步规范化，对信息网络犯罪案件实务具有指导意义。然而，该规则仍需进一步体系化。

2022年《意见》第20条建立了成体系的按比例或数量取证规则，包括证据选取规则、证据审查规则和证据采信规则。实际上，现有的抽样取证规则就与按比例或数量取证规则的功能类似。截至目前，中国共有1部法律、7部司法解释性质文件、68部部门规章等现行有效的法律法规对抽样取证进行了规定①。该规则最先适用于行政程序，后扩展至刑事诉讼。

首先，抽样取证最早应用于行政执法与行政处罚。1996年，《中华人民共和国行政处罚法》第37条第2款明确规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法。

”该法虽经历次修改，但均保留了这一规定。随后，有关税务、农业、卫生、食品安全、知识产权保护、治安管理等行政执法与行政处罚的部门规章广泛规定了抽样取证规则。

其次，抽样取证最先在知识产权犯罪案件中引入刑事诉讼。2011年，“两高一部”发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条规定：“公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。

”这是刑事诉讼中首次引入抽样取证规则。

最后，抽样取证规则随后扩展至速裁程序和电信网络犯罪案件。2015年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（即“两高两部”）发布的《刑事案件速裁程序试点工作座谈会纪要（二）》第8条规定：“对与案件有关、性质不能确定、数量较大或者成批的需要取样检验的物品，经县级以上公安机关负责人批准，可以抽样取证。

”2016年，“两高一部”发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》也规定：“在电信网络诈骗案件中，对于人数众多的被害人无法一一核实的，可通过已经查证属实的电子数据、交易记录、证人证言等证据材料综合认定被害人人数及诈骗资金数额等涉案事实。

”2022年，“两高一部”发布的2022年《意见》第20条也有相关规定。

此外，从语义学角度来看，抽样取证的称谓比按比例或数量取证更加适合：一是抽样取证比按比例或数量取证更简洁；
二是抽样取证是一种统计学方法在取证中的运用，背后有统计学原理的支撑；
三是从立法传统或立法习惯角度来看，抽样取证已在法律法规中被大量采用，而按比例或数量取证则是较新的表述。

抽样取证在刑事诉讼中应用的正当性一直被质疑，观点有二：一是抽样技术和程序是否具有科学性、合理性；
二是抽取样本之外的证据跳过了“三性”审查，是否会导致犯罪证明标准降低[1]108-109。从本质上来看，抽样取证规则是一种可反驳的推定：一是其不是证明责任的倒置，因为它并未将证明责任倒置给被告人；
二是其也不是证明责任的转移，证明被告人有罪的证明责任仍在检控方；
三是其不是新的证明方式，而是一种可反驳的推定，即从“抽样获取的样本证据能够证明部分事实”推定“未被抽样的证据也能够证明同样或类似的事实”，也即海量证据对应的事实全部成立，如图1所示。由此可见，这里存在一个证明过程的中断[2]，有效减轻了检控方的证明负担，这是推定的一个典型特征。但需注意，这种推定是一种可反驳的推定。如果辩方提出有效的反证证明这种推定是错误的，该推定就将会被推翻。

图1 抽样取证本质上是一种可反驳的推定

当然，该规则是一种基于效率政策考量的迫不得已的价值权衡，有其合理性[1]108-109：一是在信息网络犯罪中，证据尤其是电子数据往往是海量的，司法资源的有限性对抽样取证提出了现实需求；
二是在证据大爆炸时代，抽样取证符合法经济学的有限理性和效益最大化假设理论；
三是从犯罪心理学角度来看，犯罪嫌疑人在一次作案成功后，对成功的行为具有重复倾向，对大量同类证据抽样取证有犯罪心理学根据；
四是抽样取证是一种统计学方法，现代信息技术和统计学为抽样取证提供了理论支撑。

正因为抽样取证有效减轻了检控方的证明负担，为避免抽样取证在实践中被检控方滥用，须对抽样取证进行合理限制。

首先，2022年《意见》第20条第1款规定了采取抽样取证的限制条件：一是数量特别众多；
二是具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料；
三是确因客观条件限制无法逐一收集的。

其次，抽样取证适用方法需具有科学性，在最高人民检察院指导性案例第100号“陈力等八人侵犯著作权案”的指导意义中就提出：“应注意审查所抽取的样本是否具有代表性、抽样范围与其他在案证据是否相符、抽样是否具备随机性等影响抽样客观性的因素。

”

再次，抽样取证的程序也需严格限制：一是抽样取证情况需进行说明和论证。2022年《意见》第20条第1款规定：“应当按照一定比例或者数量选取证据，并对选取情况作出说明和论证。

”二是抽样取证是一种可反驳的推定，必须给予并充分保障辩方的辩护权。2022年《意见》第20条第3款规定：“人民检察院、人民法院应当结合其他证据材料，以及犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见，审查认定取得的证据。经审查，对相关事实不能排除合理怀疑的，应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的认定。

”三是2015年的《刑事案件速裁程序试点工作座谈会纪要（二）》第8条还规定了抽样取证的审批程序：“对与案件有关、性质不能确定、数量较大或者成批的需要取样检验的物品，经县级以上公安机关负责人批准，可以抽样取证。

”

最后，2022年《意见》第20条第3款还规定了综合审查的限制：“人民检察院、人民法院应当结合其他证据材料，以及犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见，审查认定取得的证据。经审查，对相关事实不能排除合理怀疑的，应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的认定。

”

目前，刑事法律法规中的抽样取证规则相对较为粗糙，为了使之能够更好地适用于实践，应制定单独的司法解释，构建体系化的抽样取证规则。

首先，抽样取证适用范围应秉持法定主义：一是案件范围方面，目前只有涉及海量证据的知识产权和信息网络犯罪的司法解释有规定，为避免抽样取证滥用，不宜将其扩展至所有类型的刑事案件；
二是适用程序方面，《刑事案件速裁程序试点工作座谈会纪要（二）》第8条规定，速裁程序经过批准也可以使用抽样取证；
三是证据类型方面，2022年《意见》第20条规定，几乎所有证据类型均可适用抽样取证，没有对证据类型进行限制。

其次，抽样取证程序应具体化：一是程序的启动是否需要审批，由谁审批？二是主持主体是侦查员还是专家？三是在抽样取证过程中，是否应通知律师，以保证公正性？四是不同证据种类的抽取步骤和方法是否应有不同规定？五是不同类型的案件和证据，是否应规定不同的抽取比例？六是如果对结果有异议，辩方应在何时且如何提出异议？异议的效力如何？七是是否需要样本验证？样本验证要达到何种程度才能确定其同一性？如果多次抽样验证的结果不一致，又该如何认定？

最后，抽样取证规则还存在民行刑案件交叉、区别与衔接的问题。尽管抽样取证原理相同，但由于三类诉讼案件性质不同，所以应区分抽样取证适用范围。一般而言，民事诉讼适用范围最大，行政诉讼次之，刑事诉讼应严格控制其范围，有效保障被告人权利。还需注意，在民刑和行刑交叉案件中，民事和行政抽样取证结果能否在刑事诉讼中适用？如果能，应设置什么样的限制条件？特别是在行刑交叉案件中，根据刑诉法规定，行政机关收集的证据可以在刑事诉讼中使用，这一规则也应适用于抽样取证，但不能在刑诉法没有特别规定的情况下从“抽样获取的样本证据能够证明部分事实”推定出“未被抽样的证据也能够证明同样或类似的事实”，也即海量证据对应的事实全部成立。

注释：

①此为2022年10月10日，笔者以“抽样取证”为关键词，在北大法宝数据库的法律法规库中进行全文检索得到的结果。

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