走出正当防卫误区须在全民普法方面下功夫

李慕云

中共秦皇岛市委政法委员会，河北 秦皇岛 066004

一些网络大V、网红，甚至法律人在宣传正当防卫制度时误解误读，诸如：现行法律制度下，如果你被人打了，只要不危及生命安全，就不能还手；
还手就成互殴，路人也不能帮忙，帮忙就是群殴，打赢了坐牢，打输了住院。甚至曾有警方官媒如是说，例如2021 年12月18日，拥有百万粉丝的短视频号“某西警方”发布一段普法视频，女警用9 张图卡解读防卫制度，上面写着：被人打了能还手吗？如果对方危及你生命，请立即还手，保护自己。如果没有危及生命安全，请第一时间报警，轻微伤情拘留、罚款，轻伤以上承担刑事责任。想要轻判，必须请求你的谅解。例如轻率还手，打赢坐牢，打输住院。

2022 年6月13日，某讯、某易、某狐、某看视频等网络媒体集中转播“某西警方”上述视频。不仅如此，类似不当宣传仍在一些网络平台传播，不同程度误导公众。

但是，我国正当防卫制度果真如此吗？当然不是。我国已建立起与社会发展相适应、满足公平正义需求的正当防卫制度。何以出现上述误解？症结主要集中在法律制度实施层面，学法用法适法未能跟进，人们仍沿用旧有正当防卫制度指引、评价当下防卫活动，未能激活私力防卫能力。

1979 年我国《刑法》遵循“执两用中”和适度原则初步确立起正当防卫制度，将防卫过限确定为“超过必要限度造成不应有的危害”。1997 年《刑法》修订时规范了正当防卫概念，将防卫过限修改为“明显超过必要限度造成重大损害”，增设了无限防卫权，提高了防卫过限的认定门槛，但条款简单，无配套法律解释，实务中对“正在进行的不法侵害”“明显超过必要限度”“重大损害”等要素的理解与界定存在争议。

正当防卫作为出罪的违法阻却事由，却存在适用规则不明确不具体的情况，在执法司法中饱受争议，难以适用。尤其是防卫行为对不法侵害人造成死伤，在唯结果论下，淡化不法侵害在先，且由此引发防卫行为的时间次序与因果关系两要素，进而将防卫程度的必要性降阶为防卫启动的必要性。在此基础上，公安侦查阶段，囿于取证难、反对以暴制暴、“我死（伤）我有理”的信访压力，以及规避渎职追责等因素，将正当防卫认定为互殴或防卫过当，进而认定为故意伤害罪[1]，并以此收集固定证据；
审查逮捕、审查起诉阶段同样囿于信访压力和缺乏明确、具体的统一适用规则，亦围绕“互殴”提出补查意见，补强证据；
审判阶段对于坐实的“互殴”，亦难做出无罪判决。导致正当防卫规则在司法实务中较少适用，一度被称作“沉睡条款”。但正义的声音未曾缺席，“山东于某案”“福州赵某案”“昆山龙某案”“丽江唐某案”等涉正当防卫案件一次次拷问着原正当防卫制度。

2020 年8月，正当防卫制度在正义的呼唤中迎来重大调整，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《正当防卫指导意见》），在原防卫制度基础上做了重构，提出“法不向不法退让”理念，建立了一系列务实管用的适用规则，在制度上激活正当防卫“沉睡条款”，具有里程碑式的重大意义。特别是《正当防卫指导意见》第十一至十三条规定，只有同时具备手段与强度“明显超过必要限度”和“造成重大损害”结果两个要件才能认定防卫过限，缺一不可，又将造成不法侵害人“重大损害”的门槛提高至重伤及以上，明确轻伤及以下损害结果不属于重大损害，提升防卫过限的门槛，给公民防卫“松绑”提供了确定性指引。

见义勇为是中华民族传统美德，国家倡导公民同违法犯罪作斗争。但我国尚未建立起全国统一适用的见义勇为法律制度，以省、自治区、直辖市地方立法的方式对见义勇为工作做出规定。见义勇为行为可归结为三个共性特征：一是无义务性。见义勇为者没有救助义务。二是利他性。见义勇为是为保护国家利益、公共利益或者他人的人身、财产权利，体现道“义”。三是危险性。面临危险时，不顾个人安危，表现“勇”敢。例如，2014 年《河北省奖励和保护见义勇为条例》第二条规定：本条例所称见义勇为是指在法定职责、法定义务之外，为保护国家利益、社会公共利益和他人的人身、财产安全，不顾个人安危，挺身而出的行为。

分析对比正当防卫与见义勇为制度，二者中有一部分交叉重叠，表现为同时具备两个要件：一是利他性，而利己可构成正当防卫，但不构成见义勇为；
二是无义务性，即防卫人无救助义务。防卫人如果是履行保护或监管义务，只能构成正当防卫，不成立见义勇为。在不法侵害下，正当防卫与见义勇为均可成为反制措施，即此种正当防卫包含一部分见义勇为。之所以说一部分，是因为见义勇为行为还包括抢险、救灾等危险。故，从面对不法侵害的防卫反击角度看，正当防卫与见义勇为系包含与被包含的种属关系。

通过对近年来有影响的正当防卫案件和最高人民法院公布的正当防卫指导案例、典型案例加以梳理，将不法侵害类的正当防卫案件人物、情节予以拓展，发现几乎所有正当防卫类案件均可分为三类私利救助主体，即受害人自力防卫、义务人防卫和旁观者见义勇为。

（一）第一类主体：受害人自力防卫

正当防卫案件中此类主体最多，例如“昆山龙某案”“丽江唐某反杀案”“汪某佑正当防卫案”“盛某平正当防卫案”“刘某胜故意伤害案”。严重影响群众安全感的暴力事件一般表现为以大欺小、以多欺少的恃强凌弱。

此类主体一般有四个选项：一是以攻为守，正面反击，但可能招致更强烈侵害；
二是退让周旋，尝试将损害降至最小，可称智斗；
三是退让逃离；
四是他人出手相助，弥补受害人战力不足。中间两项取决于现场条件和防卫双方睿智、体能等。以唐山打人案为例，陈某志骚扰不成扇王女嘴巴并推搡，王女及同伴李女随后相继抄起啤酒瓶，后者砸中陈某志，二人此时的反击行为均符合《正当防卫指导意见》中的防卫条件，前者属于第一类主体，后者具有见义勇为性质。此外，通过报警等公力救济寻求庇护是法定途径和必选项，但有时远水难解近渴，权宜之计是再寻他路。易言之，面对恃强凌弱的不法侵害，受害者通过自力救济和公力救济带有不确定性。而面对紧迫的不法侵害，更期待第三方力量加入。

（二）第二类主体：具有救助义务的第三人正当防卫

第二类主体与第一类主体相比，案件数量较少。此处的救助义务是具有法定职责、法定义务、约定义务的人以及先行行为给他人带来危害而引发的救助义务等。法定职责主要指警察、消防员等，如若不为，可能涉嫌渎职。法定义务是指《民法典》等法律规定的配偶、父母、子女、兄弟姐妹之间具有的抚养、赡养、扶助等义务。例如陈某杰正当防卫案中，为制止妻子被数人调戏、殴打而刺伤不法侵害人的行为，丈夫有保护妻子的义务，属于此类主体。

第二类主体的救助义务可分为对受害人的保护义务和对危险源的管控义务。例如2011 年上海徐某强奸案，徐某将女子黄某带至姨夫陈某独居的一室公寓玩。夜晚，徐某对该女子实施强奸，女子向一帘之隔的陈某求救。陈某未采取阻止措施，女子被奸淫。陈某作为特定场所管理人接收受害人到自家入住，对受害人负有排他的保护义务；
陈某是徐某的长辈，能救而不救，可能构成不作为帮助犯。回到唐山打人案，假设王女丈夫在同桌就座，明知妻子被他人殴打，能保护而不保护，造成严重损害，可能构成放任的不作为帮助犯。因此，面对恃强凌弱的不法侵害，受害人寄望于具有救助义务的第三人，效果仍难保证，且在义务人同样势弱时亦不可取。

（三）第三类主体：旁观者见义勇为

此类主体在三类私力防卫主体中案件数量最少，主要原因是“吃瓜”群众的防卫动力未能激活。福州赵某正当防卫案发生在《正当防卫指导意见》实施前，赵某见义勇为手段并未过限，但造成重伤二级的损害结果过限，一度被刑事拘留，尽管检察机关做出不起诉决定，却留下打赢坐“牢”的历史印记。又例如成都“铲子哥”会同辅警、“牌子哥”等人共同制伏行凶者。第三类主体与第一类主体的本质区别在无须逃跑，因为见义勇为者并非不法侵害的对象；
与第二类主体的本质区别在于救助义务，属于道德层面的义举和法律赋予公民的权利，可为可不为。

法律上激活三类主体正当防卫的动力，构成政治上的群防群治，意义重大。

作为良法的正当防卫制度，只有在法的遵守、法的适用、法的执行三个环节畅通无阻，方可善治。而执法、司法、守法的前提均须学深悟透法律规则。尽管《正当防卫指导意见》给防卫行为适当“松绑”，而在法的实施层面尚存两点不足：

（一）裁判性规则固有缺憾给全民普法带来难度

制定法所提供的法律规则可分为行为规则和裁判规则，所谓行为规则，是向一般人提供的如何行为的法律规则；
所谓裁判规则，是向裁判者提供的裁判纠纷之标准的法律规则[2]。《正当防卫指导意见》出台后，最高人民法院起草小组在2020年第28 期《人民司法》刊登《〈关于依法适用正当防卫制度的指导意见〉的理解与适用》，开宗明义指出：《正当防卫指导意见》的公布施行，对于指导各级公检法机关准确理解正当防卫的法律规定，正确处理涉正当防卫案件，依法维护公民的正当防卫权利……。故而，《正当防卫指导意见》属于裁判规则。而裁判规则专业性强，普法宣传需要转化，公众方能准确理解与应用。具体表现在两个方面：

一方面裁判规则专业性强，公众难理解。《正当防卫指导意见》作为裁判规则，专业规范的表述可避免歧义，使司法工作者准确理解与适用，但老百姓精准理解确有难度。例如第十一至十四条，认定防卫过当要求同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，提高了适用门槛，而篇幅较长、语法逻辑层次相对复杂，相对老百姓晦涩难懂。另一方面裁判规则在事前难以实现确定性指引。例如第二条强调：认定正当防卫要“立足具体案情，依法准确认定”，并要求“充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人”。这是对办案人员事后认定正当防卫提出的要求。倘若防卫人没有准确理解防卫规则，面对不法侵害出手防卫前，无法穿越时光隧道征求事后的办案人意见。又如第二十条规定，刑事诉讼各环节均可认定正当防卫并终结程序，而事实是，防卫人一旦出手且给不法侵害人造成损伤，可能被以故意伤害等罪名立案侦查，面临刑拘、逮捕等监禁措施。易言之，防卫人面对不法侵害时，如未能精准理解和把握正当防卫制度，恐难发挥指引与预测作用。

（二）普法宣传未能打通“松绑”的最后一公里

《正当防卫指导意见》虽为良“法”，但机械地宣讲晦涩难懂的条文或片面解读，公众遇到暴力伤人时，自然难以产生“松绑”效果。究其原因，就是普法宣传出了状况，未能用老百姓听得懂的语言宣讲防卫规则及立法精神，不接地气，存在断档，仍按“打输去医院，打赢进监狱”做出抉择。

站在旁观者角度，没有精准把握何时才能防卫以及什么程度不过限的情形下，面对与己无关的不法侵害，是冒着被打死打伤或追究刑责的风险出手相救，还是袖手旁观，哪个更符合人性？唐山打人案中诸多旁观者用实际行动作了回答。2022年6月11日，清华大学法学院劳东燕教授接受每日经济新闻记者专访时指出：普通人的勇气需要制度加以支持，如果没有制度保护作为后盾，绝大多数人首先考虑的都会是自保。这里的制度加持，并非正当防卫制度设计的加强，应是制度的落地落实。

针对不法侵害的三类私力救济主体和报警的公力救济手段几乎覆盖逃避之外所有可能的应对方式，而我国正当防卫制度再完善，若全民普法宣传不到位，法律效果、社会效果也难遂人愿。未学深悟透防卫制度，法的实施会打折扣，执法司法仍将正当防卫按互殴处理，“打输去医院，打赢去坐牢”等错误观念依然盛行。而走出正当防卫误区的突破口，重在普法环节，坚持谁执法谁普法，执法者率先学法用法，进而以大众喜闻乐见的方式开展正当防卫制度的普法宣传，让执法者和社会公众掌握正当防卫的条件与限度，破除认识误区，真正给正当防卫和见义勇为行为“松绑”，让不法侵害的暴力行为在人民防线中无处遁形。

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