刑事指定辩护的探究_刑事被告人指定辩护最高

　　摘 要 指定辩护是我国刑事诉讼制度的重要组成部分，是保护被告人诉讼权利的重要方式。随着我国刑事诉讼制度的发展，刑事指定辩护制度也有了巨大的进步，特别是在2011年《浙江省高级人民法院、浙江省司法厅关于加强刑事案件指定辩护工作的若干意见》确立了“依申请指定辩护”制度，使得刑事诉讼制度越发完善。本文将探讨现行刑事指定辩护制度及其法理，研究“依申请指定辩护”制度，并对某些特殊情况的指定辩护进行思考。
　　关键词 刑事诉讼 指定辩护 诉讼权利
　　作者简介：金华锵，浙江省温州市鹿城区人民法院。
　　中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2012)02-027-02
　　
　　我国自1979年颁布新中国第一部《刑事诉讼法》到今天已逾33个春秋，刑事诉讼中的指定辩护自我国第一部刑事诉讼法开始确立到现在也已过了而立之年，指定辩护制度伴随着我国刑事司法诉讼的每一次进步。
　　从最初的“1979刑事诉讼法”的第二十七条“公诉人出庭公诉的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以为他指定辩护人。被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为他指定辩护人。”到现行《刑事诉讼法》的第三十四条“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”再到最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第三十六条“被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院应当为其指定辩护人：（一）盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；（二）开庭审理时不满十八周岁的未成年人；（三）可能被判处死刑的人等”我国刑事诉讼的指定辩护制度逐步完善，应当指定辩护的范围愈加广泛。虽然可以指定辩护的范围也被逐步扩大，但是其实施的实际效果，还远不及应该指定辩护。
　　2011年《浙江省高级人民法院、浙江省司法厅关于加强刑事案件指定辩护工作的若干意见》（以下称为《意见》）的下达，使得浙江省刑事诉讼司法实践中指定辩护的范围大大扩大，这是浙江省司法实践中被告人权利保护的又一重要突破，更加明确了《中华人民共和国刑事诉讼法》中指定辩护的酌情指定情况。
　　本人在本文中将从学理方面分析浙江省法院司法实践的情况，结合由《刑事诉讼法》及其司法解释和《意见》规定的七种指定辩护的情况，作出一定的研究和探讨。
　　一、我国现行的指定辩护类型
　　综合我国现行的指定辩护制度，我们可以从学理上把指定辩护分为两种：
　　（一）依职权指定辩护
　　即无论被告人是否向司法机关申请指定辩护，司法机关只要发现其有应当或者可以指定辩护的情况，就予以指定辩护。该情况由于是直接由《刑事诉讼法》第三十四条规定。在省高院《意见》规定之前，法院的指定辩护都属于依职权指定辩护，但根据被告人情况的不同，分为应当指定辩护和可以指定辩护两种。应当指定辩护的情况由于比较特殊，且一般由法院立案庭通过审查检察院移送的起诉书就可以分辨出是否属于应当指定辩护，具有实践操作性，而我国法律也明确该种指定具有强制性，故在实务中法院的指定辩护一般都局限在应当指定辩护这一类型。而规定为《刑事诉讼法》第三十四条第一款和司法解释确定的可以指定辩护的情况，则由于没有法律强制要求指定辩护，没有具体的操作空间，被悬置高阁了。
　　（二）依申请指定辩护
　　即通过被告人向法院提出申请，法院视案件具体情况以及被告人自身条件情况决定是否向被告人指定辩护。浙江省高院《意见》里规定的七种指定辩护的类型属于“依申请指定辩护”这种情况。
　　二、“依申请指定辩护”类型的学理研究
　　《意见》中规定的几种指定辩护类型直接承接了我国刑诉法规定可以指定辩护情况性类，且比刑诉法之规定的更加详细和具有操作性。
　　传统的指定辩护由法院审查卷宗后发觉被告人需要指定辩护，再由法院给予被告人指定辩护。被告人若不同意，一般也是在其被指定辩护后，在庭审中拒绝辩护人辩护来实现自己不同意指定辩护的意志，故传统指定辩护的主动权一般掌握在法院手中。而《意见》规定的“依申请指定辩护”与传统刑诉法规定的可以指定辩护的指定启动模式截然不同。因为《意见》不仅在制度层面上扩大了指定辩护的适用范围，更是在制度设置上把指定辩护的启动权授予被告人，即只要被告人无力承担、家属不愿承担（含无法联系其家属）辩护律师费用且符合《意见》里的七种情况，是否指定辩护的选择权就在被告人手中，被告人可以选择使用这项申请权以保护自己在刑事诉讼中的接受辩护人辩护权利，也可以拒绝使用这项权利而自行行使辩护权，而法院对于符合申请条件的被告人之申请，依据《意见》的规定，必须给予被告人指定辩护。这样的制度设置在刑事诉讼权利分配上大大的扩大了被告人在诉讼中的自主权利，使指定辩护人参与刑事诉讼的主动权牢牢掌握在被告人手中。
　　该《意见》的出台，使得我国的指定辩护制度中浓厚的职权主义色彩被淡化了，取而代之的是当事人主义和被告人权利保护主义的色调。
　　三、浙江省高院《意见》规定的“依申请指定辩护”类型的深入探索和结构设想
　　“依申请指定辩护”在制度设立层面上已具前瞻性和进步性，但是在实务中，为切实的实现被告人权利的保护，应在此基础上再进一步进行深入研究，在结构上思考“依申请指定辩护”的实务问题。
　　（一）申请指定辩护权利的告知
　　文明社会中，国家应体恤被告人的法律知识的淡薄。因为在社会中不是每个人都是法学家，大部分人都是以自己朴素的社会道德观念来思考、理解法律现象。故对于法律的程序性问题，一般的劳动群众知晓的可能性很小，更别说是刚出来的制度。所以在《意见》规定的“依申请指定辩护”实践中法院要承担起告知被告人有权申请指定辩护的义务，这点在《意见》中也作了具体的规定。
　　（二）申请权利告知类型分析
　　由于《意见》规定的七种类型较为宽泛，涉及的犯罪严重程度相差较远，且情节不同，笔者认为在权利告知方式上有必要作一定的区分，形成两层机制措施，以保护某些特殊案件的被告人的指定辩护权利。
　　本人认为依照“法院向被告人告知申请指定辩护权利的方式”不同，可分为“法院告知型”和“法院建议型”两种。“法院告知型”针对所有符合《意见》中的七种指定辩护情况，“法院建议型”仅针对其中的个别犯罪。
　　“法院建议型”指定辩护的情况，应当具有严格的限制，否者将会影响司法机关正常的案件审理秩序，拖延法院的刑事审判期限。建议以浙江省高院的《意见》规定的几种情况为基础从严把握：
　　1.检察院的指控（罪名、刑期）与法院的认定出入很大，影响定罪量刑的；
　　2.被告人自侦查机关立案起至本院接受案件前，都拒绝认罪，且拒绝在法律文书上签字的；
　　3.可能被判处十年以上有期徒刑刑罚的；
　　4.检察院移送的证据有明显瑕疵或者不足，本院可能判决被告人无罪的；
　　5.案件有重大社会影响或者社会公众高度关注的，符合法院大、要案标准的；
　　6.被告人认知能力较差，可能严重影响案件正常审理的；
　　7.其他法院认为建议指定辩护的情况。
　　（三）申请指定辩护在实务中的结构设想
　　“法院告知型”即法院在受理案件后，法院立案庭针对所有非刑事诉讼简易程序的被告人无力承担、家属不愿承担（含无法联系其家属）辩护律师费用的被告人一律通过送达法律文书的方式告知其有权向法院申请指定辩护，这形成了被告人申请指定辩护权利的第一层保护措施；“法院建议型”即法院在告知被告人有申请指定辩护的权利后，被告人拒绝向法院申请指定辩护，而在审判过程中，业务庭发现有必要指定辩护的情况，可以向被告人建议其向法院申请指定辩护，若被告人再次拒绝申请的，记录在案后，继续审理；若被告人同意向法院申请的，记录在案后，移送立案庭处理，这形成了第二层保护措施。两层保护措施可以很好的把握浙江省高院《意见》的基本精神，有利于保护被告人的合法权益，有利于法院刑事审判工作的顺利进行。
　　四、对于我国指定辩护的扩展思考
　　此外，除了现在实行的予以指定辩护情况外，还应该考虑以下两种情况，笔者认为亦需要指定辩护，在将来的立法中甚至应该规定为应指定辩护的类型：
　　（一）被告人系开庭时年龄超过75周岁的老人
　　我国刑法第八修正案规定75周岁以上的的老年人犯罪应慎用死刑，基于此法条的人道性的立法精神，应对75周岁以上的老人指定辩护。
　　虽然《刑事诉讼法》和《刑法》是不同法律部门的部门法，但是其立法精神亦有共通之处，即对于基本人权的保护。我国宪法规定，我国保护人权。人权保护精神具体落实在刑事法律制度中，一个重要的体现即为刑法上的对特殊人群的保护，刑诉法上对被告人基本权利的保护，开庭时被告人为未成年人是我国刑诉法规定的法定指定的类型，该情况于《刑修八》修订前的刑法是一致的。但是《刑修八》在立法期间曾一度欲把75周岁以上的老年人免除死刑规定在刑法中，虽然最后仅规定为“75周岁以上的的老年人犯罪应慎用死刑”，但是这一价值引导充分体现了我国“尊老爱幼”的民族基本道德观念，在以德治国和依法治国的统一，是一种重要的社会基本价值导向。
　　75周岁以上的老年人，其认知能力随者年龄的增长在逐步衰弱，虽不符合限制行为能力或无行为能力的标准，但其在法庭上的自我辩护能力也无法和一般的成年人相提并论。且老年人年轻时受教育所获得的知识和现今社会常识有一定的差距，故要求其像一般成年人进行自我辩解是很困难且不切实际的。75周岁以上的老年人在社会中的相对弱势群体而言更为弱势，他们在社会日常生活中处处有“代沟”，在法律认知上较为淡薄，甚至受教育率都是普遍偏低的，文盲率较高。
　　（二）法院初步审查卷宗后，发觉公诉机关对被告人的指控可能不成立，可能判处被告人无罪的案件，或公诉人的指控成立，但法院可能会给被告人判处免于刑罚的，应给被告人指定辩护
　　在案件审理过程中，法院发觉公诉机关对被告人的指控可能不成立，可能判处被告人无罪的案件，或公诉人的指控成立，但法院可能会给被告人判处免于刑罚的，在被告人疏于法律学习等原因而不知如何在法庭辩论以保护自己合法权利的前提下，法院将面临直接和公诉人对抗的风险。作为居中裁判的审判机关，法院在法庭上不应和公诉人或被告人任何一方直接对抗，而任何一个公正的判决，都应在对抗的程序设置中得出，所以法院应依据职权将辩护人引入刑事诉讼程序中来，进而实现公辩对抗，使法院能够居中裁判。法院认为检察院的指控不成立的结论，应是通过由被告人和辩护人代表的辩方与公诉人代表的公方的法庭对抗程序中得出的。一个充分的辩论，可以让公诉人充分阐述自己的公诉意见，让被告人或辩护人充分进行辩解或辩护，使得刑事诉讼法的基本精神得以彰显。
　　指定辩护制度不仅是对被告人权利的保护，更是公正、公开审判的体现，在某种意义上有益于减少冤假错案，实现法院居中裁判，也是社会主流价值观念的体现，坚持和完善指定辩护制度，是刑事诉讼立法的重要内容，也是刑事人权保护的要求。

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