【旅游合同格式条款规制探析】如何规制电子合同中的格式条款

　　【摘要】垄断经济的产生催生了定式化的合同条款，它在便捷市场交易、降低企业成本的同时也加大了消费者获得不公平交易的机会。在今天迅猛发展的旅游行业，格式条款显然也成为旅游营业者的“香饽饽”。借助旅游合同的格式条款，旅游营业人将自己的利益规定到最大限度，这在损害旅游者合法权益，违背社会公平正义之理念的同时，加剧了旅游营业者和旅游者之间的冲突和矛盾，严重冲击了旅游市场的良性发展，调整旅游合同双方的关系尤显重要。而旅游行业又具有自身特殊性，对旅游合同格式条款进行研究探析，实属必要。
　　【关键词】旅游合同；格式条款；规制
　　一、旅游合同格式条款的法律特征及规制之正当性
　　对于旅游合同，最为突出的是它的定式性。除具备一般格式条款的特征外，旅游合同格式条款还具有自身的特性。一、主体的复杂性。一般情况下，旅游合同的双方当事人是旅行社和旅游者，但在现实生活中，旅行社掌控的是游览服务，诸如食宿服务以及交通服务，旅行社并非真正的掌控者；二、标的的综合性。一份旅游合同含括了旅游游览服务、旅游饭店服务以及旅游交通服务等等的众多法律关系，其中的不公平条款涉及到各领域的利益关系；三、双方地位的相对不平等性。格式条款盛行的诸如房地产、电力、银行、铁路等行业，它们要么是经济实力让普通老百姓望尘莫及的“平等主体”，要么是国家支撑的公共垄断事业。而在旅游关系中，旅行社行业作为一个行业有上万家企业，而且大多集中在大中城市，各企业的产品之间具有高度的替代性，因此旅行社业是目前竞争最激烈的行业之一。①诚然，对于旅游格式条款，游客在意图接受时的确没有选择的余地，但他们至少还有离开选择他家的机会，只要他们有“讨价还价”的法律意识。
　　二、主要国家及地区规制旅游合同格式条款之考察
　　（一）立法规制之通过一般格式条款予以适用。最为突出的是“公序良俗”原则和“诚实信用”原则的适用。（二）制定《旅游法》等专项旅游法律。（三）立法规制之国际公约。具有代表性的是1970年世界旅游组织（WTO）在布鲁塞尔制定的《旅行契约国际公约》。（四）司法规制。在大陆法系国家，这种司法规制是利用民法上的公序良俗原则、诚实信用原则、公平原则等来实现的；英美法系国家虽然也有一些成文法来规制旅游合同格式条款，如美国的《统一商法典》，但主要还是利用固有的判例法来实现的。（五）行政规制。如在英国，根据《1973 年公平交易法》的规定，设立消费者保护监督委员会，其总监有权决定某一与消费者有关的交易行为是否损害了消费者的经济利益，其中包括对免责条款的效力及其订入合同方式的审查。② 此外，还有一些其他方式，如行业自律和消费者组织的监督。
　　三、在比较中借鉴：构建我国旅游合同格式条款规制系统
　　我国现有的规制体系有一般法和特别法两方面的规制。作为一般法的《民法通则》将“公平自愿”、 “诚实信用”等定位民法的基本原则；将“显失公平”作为民事行为相对无效的条件。在特别法上，我国《合同法》第三十九条、四十条、四十一条以及五十三条对格式条款做出规定。此外，我国《消费者权益保护法》第二十四条也做出了相关定制规定。值得一提的是，2010年9月，最高院出台的《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条明确规定“旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任，旅游者请求依据消费者权益保护法第二十四条的规定认定该内容无效的，人民法院应予支持。”专门针对旅游合同的格式条款作出了规定，但没有专门针对旅游本身特点的立法。
　　我国《合同法》第一百二十七条是行政机关规制格式合同的法律依据。在实际生活中，行政部门主要是制定并推荐使用旅游格式合同示范文本。
　　旅游合同中因格式条款产生的问题成因比较复杂，因而其解决的方法与手段也不应该是单一的，应从法律立法、行政、司法、社会四个方面予以构建。
　　（一）立法规制
　　目前，我国尚无统一、系统、详细的旅游合同方面的立法。笔者以为，制定一部《旅游基本法》，将涉及旅游行业的重要的社会关系都纳入其规范的范围，并加以分门别类。这样可以更好地协调旅游行业的法律关系。立法机关和学术界对旅游关系是否有必要单独立法颇有争议。
　　（二）行政规制
　　行政管理部门需要充当好类似调停、仲裁者的角色。就制定旅游合同示范文本来说，可以邀请学校、消费者协会等各行业各领域的专家、民众参加，必要的时候可以举办听证会，就格式条款的内容向大众征集意见。旅游企业作为旅游管理部门所辖的经济主体，管理部门对其有着天然的利益倾向性，正如一学者所说，“作为一个行业的国有经济的代表着，行业管理部门的着眼点通常只能是维护本行业的企业利益，只有这些企业的经济利益上去了，他们代表的国有经济才能发展壮大，才能凸显行业管理卓有成效。”③对此，可以设立类似瑞典的“消费者-护民官”、英国的公平交易局等特别机构，对企业者是否不公平条款进行监督管理。
　　（三）司法规制
　　笔者以为，司法规制方式需要完善的主要是在程序上为消费者提供保障。有两种法律制度的改进具有一定的借鉴意义，即小额索赔法庭和集团诉讼。美国的很多旅游案件都是在小额索赔法庭审理的。“在这种法庭，起诉人可以不通过律师直接提出诉讼。为了帮助这种诉讼的顺利进行，小额索赔法庭免去了一般法庭审理案件的正式举证程序。”④小额索赔法庭程序简单，而且不需要律师，这为很多认为不值得在一般法庭打官司或者厌诉的旅游者提供了便利和保障。还有一种比较省钱的诉讼方式就是集团诉讼。采取集团诉讼可以让很多人分担诉讼费，减轻了原告的负担。
　　（四）社会规制
　　社会控制主要包括行业自律和消费者群体的自我保护。
　　旅行社行业与其他垄断性行业不同，其多为中小型企业，抗风险能力普遍较弱，再加上旅游服务产品的特殊性，旅行营业者采用格式条款转移风险不可避免。但这并非长久之道，旅行社企业要真正地获得盈利，站住市场，必须加强自律，树立良好的企业形象，增强竞争力。旅游行业协会在这方面要起到积极的引导和监督的作用。
　　在旅游合同关系中，消费者对自己权利的争取和权益的维护是不可或缺的至关重要的一环。旅游者就应该积极主动地与旅行社企业讨价还价，争取订立有利于己的旅游合同。在增强旅游者法律意识方面，政府旅游管理部门和消费者协会等社会组织应加强宣传工作。
　　（五）补充一点
　　由于我国立法缺乏对旅游合同格式条款的明确、具体的规定，现实生活中发生的大量因格式条款而起的纠纷则依赖于法官对合同的具体裁判，为确保合同的公平、正义，对旅游格式条款的解释尤为重要。
　　纵观我国旅游合同格式条款规制的实体内容，给人一种苍白无力之感。现实生活中纠纷不断，分析研究中却少见多种类型。这需要我们反思。其一，在于我国的整个立法司法救济没有为民众提供充裕健全的制度服务；其二，笔者认为源于旅游关系的特殊性，一则当事人在非特殊情形下都会隐忍解决，将更多精力投入“旅游”中，二则旅游管理部门在其中起来重要的作用，这一点至少在目前的中国不能肯定地说是一件好事。对于旅游合同格式条款的规制，我们需要全方位的调节，立法的保障、司法的便捷、社会中介的主导、主管部门的服务，以及旅游者自身的维权，这些规制方式有机协调的运转将会使旅游关系良性展开，我国的旅游市场繁荣持续发展。
　　注释：
　　① 何军：“略论旅游合同中的‘霸王条款’”，沈阳师范大学学报（社会科学版）， 2006年第3期，第104页。
　　②苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年5月版，第353页。
　　③刘劲柳：《旅游合同》，法律出版社2004年版，第103页。
　　④ [美]Norman G. Cournoyer等：《旅游业法律与案例》，张凌云译，旅游教育出版社2006年版，第366页。

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