善良风俗原则【善良风俗认定之考量】

　　【摘要】善良风俗认定是指，立法者与司法者沿循社会最低伦理方向，运用从善良风俗中抽象出较为统一的衡量指标体系的技术，进行不违反法律的强制性规定及法治的精神理念的善良风俗认定标准的选取活动。善良风俗必须具备普遍性和稳定性的形式特征，它的最高目的价值是正义，同时其实体内容能够满足补充法律调整社会生活功能不足的需要。
　　【关键词】善良风俗 认定标准 正义
　　问题的提出
　　“风俗是指一地区社会文化中长期形成的风尚、礼节、习惯以及禁忌等的总和，民间的风俗又称作民俗（民间风俗）。”①习俗指“风俗、习惯”。在谈及民间的、传播范围广泛、比较普遍的风尚、礼节、习惯之时，风俗、民俗和习俗三个词汇之间是可以通用的。在以下的讨论中，“习俗”或“民俗”之词汇，实际上均指称风俗。
　　在罗马共和国进入帝国时期，法学家们突破以宗教仪式同传统礼节结合的市民法，发展出适用非罗马人的万民法，这反映出风俗为罗马市民法主体规范的境况。罗马法学家帕比尼安在其著作《论问题》第二十八编中评述道：善意诉讼不应允许为违背善良风俗的给付。社会法学派最为重视法律与习俗关系的研究。尤其是埃利希的“活法”理论提出“风俗本身就是法律”。风俗影响法的运作具有两个面向：一是风俗突破其法律渊源地位，通过立法活动成为具有国家强制力的社会规范；二是国家运用公权力，通过以风俗为基础的法律干涉私人自治的生活空间。善良风俗与公共秩序合并在一起被称为“公序良俗”，其被引入民法体系，实现从法律渊源到法律原则的转化，目的是对个人私权利及意思自治进行一定的限制，在立法上弥补民法禁止性规范的不足。“许多典型的立法例不仅在民法典中肯定了公序良俗原则，而且在具体适用上对该原则有多个层面和领域的利用。我国现行法虽未直接采用‘公序良俗’概念，但《中华人民共和国民法通则》第七条规定：‘民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。’第五十八条规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。按照学界通说，这里‘社会公共利益’的地位和作用相当于其他立法例中的公序良俗。”②
　　“徒法不能以自行”，风俗对法从生成到实施的基本运作发挥着重要作用。风俗支撑了法的运作，即以风俗为基础的法律在尊重、服从风俗的公民生活中发挥了调整社会秩序的作用。众所周知，法治的要义是法的普遍服从与善法之治。风俗被尊重和服从的品质是历史形成的必然，这也正是法以其为渊源、其可以支撑法实施的原因。但是，更为重要的是，善法之治需求良善之法，作为良善之法基础的风俗必须是善良的。在通往法治的路上，被公民尊重和服从的具有善良伦理价值观的风俗才是法律发展所希求的。那么，以什么标准来认定风俗善良与否呢？
　　善良风俗的认定主体与认定标准的选取
　　参照德富林、哈特等人关于认定社会道德标准的争论，应该审慎地对待善良风俗认定主体的选择，也就是依据普通民众还是专家的视角来确定善良风俗的认定标准。善良风俗来自“社会中的习惯”，其属于贴近民众社会生活普通风俗的一部分。所以，认定善良风俗的主体构成是复杂的，因为每一个人都可以对风俗的品质进行认定。但是，结合法治实践这一特定领域对善良风俗的需求以及立法和司法活动所具有的利益衡量与决断性的特点，立法者与司法者是善良风俗的认定主体。前者认定风俗的良善以之为立法准备；后者认定风俗的良善以之为补充国家法适用缺陷的准备。例如，尊老爱幼的民间风俗被转化为制定法上“赡养老人”、“抚养儿童”的法律义务。“在善良风俗的认定方面，首先确认普通人中间的流行意见，再辅之以专家的价值评判，就可以较好地把‘风俗’与‘善良’结合在一起，最终得出善良风俗的具体内容。”③虽然立法者和司法者是认定善良风俗的主体，但是他们在进行风俗是否良善的认定时，首先，选取认定标准的立场不是某个个人的伦理观或某类人群的伦理观，更不是立法者或司法者个人的伦理观，而必须为社会上绝大多数成员所普遍认同的伦理观；其次，其选取认定标准的方向不是向上的，即不是去追求人们理想状态中的社会道德，而是趋近基本的、社会存在发展的最低伦理；再次，其标准选取的技术并非针对不同的风俗而迥异，而是从善良风俗中抽象出较为统一的衡量指标体系；最后，其善良风俗认定标准的选取活动不能违反法律的强制性规定及法治的精神理念。故而，善良风俗的认定标准来自于绝大多数社会成员所普遍认同的、最基本的伦理观，其构成上是针对不同的风俗均可适用的一套衡量标准体系，同时其内容符合法治精神理念的要求。
　　善良风俗的认定标准体系
　　事实上，面对复杂的立法活动与司法实践，力求建构一套科学、合理、完善的善良风俗的认定标准是极为困难的。目前，学者们也认识到存在许多影响认定善良风俗标准形成的因素，包括：经验主义标准，唯心主义标准；精英主义标准，草根主义标准；民族标准，国家标准，地区标准；认定者的智识标准等等。考量这些因素，结合善良风俗本质上属于社会规范的特点，笔者试提出以下善良风俗的认定标准。
　　首先，作为社会规范的善良风俗必须具备普遍性和稳定性的形式特征。普遍性意味着善良风俗面向社会上绝大多数人，为社会成员普遍认可、普遍服从，贯穿着普通民众的道德律，其影响范围是广大且具有渗透力的。具有普遍性的善良风俗能够符合预期立法目的，能够符合普遍的、最基本的伦理价值观念，在司法权以之为依据干涉公民私人生活空间时，其裁判在较大范围内为多数人共同认可。虽然善良风俗是从历史中沿传下来的，其内容会随着时代的变迁而变化，但是善良风俗所涵括的保护公民基本权利的宗旨和价值观念是稳定的。善良风俗调节人们行为的方式可以变通，风俗“善良”的“纯洁、无杂念”之义却必须稳定不变，否则风俗可能不再具有可为法律渊源的资格和评判一项法律行为是否违背公序良俗法律原则的善良资质。
　　其次，作为社会规范的善良风俗的最高目的的价值是正义。风俗作为社会规范系统中的一种，必然具备社会规范关注行为人行使权利、履行义务的特征。这里的权利、义务并非法律上的权利、义务，不具有国家强制力。善良在价值取向上的最高点是正义。善良风俗是社会最基本伦理观念的集合体，也是符合法治精神理念的价值观念的表达，效率、秩序、自由、公平与正义构成了其目的价值体系，反映出社会民众不同的生活需要。但无论民众的需要如何多样或者变化，善良风俗保护公民基本权利即维护应有的人权的宗旨是不变的。善良风俗代表着社会道德，是法律正当性最有力的支持者，其正义的目的价值是法治精神的体现。唯有以正义作为自己的终极追求，善良风俗才能真正为民众所接受，发挥其社会中“活法”的效用与功能，才能陶冶人们尊重法律、遵守法律的意识，才能既支持又制约国家机关实施法律的行为。
　　另外，有学者指出：“现代中国推行法治的可行性论证也就在于这样的课题：中国在多大程度上克服实质正义的道德倾向，在多大程度上倡导形式正义的思维和行为方式？”④中国推行法治的道路应该是形式正义优先，但同时也应该兼顾实质正义的实现。善良风俗与社会传统道德观念关联紧密，其以正义为最高目的价值更倾向于在法的运作过程中推动实质正义的实现。这种特质利于弥补追求法治过程中所产生的形式正义的局限性。善良风俗可以被立法者抽象为法律原则，如民法上的“公序良俗”原则；法官可以借助“善良风俗”背后所隐藏的抽象伦理道德观念作为“自由裁量”的参照标准。这是善良风俗以正义作为最高目的价值的效能体现。
　　最后，作为社会规范的善良风俗在实体内容上要能够满足补充法律调整社会生活功能不足的需要。国家公权力在私人生活面前是“法无明文授权即禁止”，而社会生活关系的复杂程度远远超出法律制度的预期。善良风俗发端自社会生活，是社会物质、文化生活需要造就了善良风俗发生与发展的可能性。民众对代表着正义与和谐生活价值理念的风俗具有天然的亲近感和服从心理，这促使善良风俗在私人生活中具备稳定和普遍的调整秩序的功能。
　　（作者为厦门大学法学院博士研究生、哈尔滨理工大学法学院讲师；本文系2011年度教育部人文社会科学研究青年基金项目“法治视野中的中国行政道歉制度研究”阶段性成果，项目编号：11YJC820112）
　　注释
　　①钟宗宪：《先秦两汉文化的侧面研究》，台湾：知书房，2005年，第420页。
　　②梁慧星：《民法总则》，北京：法律出版社，1996年，第201页。
　　③戴孟勇：“论公序良俗的认定标准”，《法制与社会发展》，2006年第3期，第50页。
　　④孙笑侠：“法的形式正义与实质正义”，《浙江大学学报》，1999年第10期，第12页。

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