[银信合作理财信托合同的法律效力及其规制]合同复印件是否具有法律效力

　　【摘要】银信合作理财产品作为金融创新产品在发展迅猛，银监会以行政规章对其进行了必要的规制。银信合作理财产品的发售全过程是通过信托合同实现的，但不能简单机械地适用《合同法》及其司法解释、《信托法》的规定，仅以强制性规范的法律位阶和是否是效力性的规范来判定其法律效力，会造成金融监管被架空。有鉴于此，应对具体的强制性法律规范的设计目的、价值等综合考虑，以公共利益为原则判断银信合作理财信托合同效力。金融监管的强制性规章是对银信合作理财信托合同的规制，是国家对于商事合同的一种必要理性干预，体现了现代合同法中的公法和私法的交融，另一层面上也是商事合同得以自治的最可靠保障。
　　【关键词】银信合作理财；信托合同；法律效力；法律规制；行政规章
　　一、问题的提出
　　近些年来，信托制度的应用价值越来越多地受到金融市场的青睐，导致信托制度已经渗透到各类金融机构的创新产品中。银信合作理财信托产品便是其中之一，自产生以来，在我国发展呈现出爆炸式增长，一路高歌猛进。目前的银行理财产品中，银信合作类的理财产品占比很高。数据显示，截至2009年底，全国信托资产20440亿元，银信合作业务13294亿元，占全部信托资产的65.04%。此外有数据表明，2010年5月共有32家银行和36家信托公司参与发行了银信合作产品413款，预计全部银信合作理财产品发行规模在6149.01亿元，①到2010年信贷类银信产品在银信合作产品中的占比近70%。②事实上，建立在秩序之上的繁荣潜伏着危机。在2010年7月初被口头紧急叫停，紧随其后一份名为《中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（以下简称“通知”）的文件8月5号发布，这份标有“急件”字样的红头文件在2010年8月10号转发到各银行和信托公司，对银行和信托公经理财合做业务做进一步规范。在银信合作理财已经形成规模的情况下，此举对信托公司和银行来说影响很大，但“规制”不是“取缔”，银信合作理财的未来值得研究。
　　从法律角度而言，暴露出问题是银信合作理财产品的法律性质界定不清晰，以及《合同法》及其司法解释、《信托法》等民商法与金融监管规章的脱节。在契约自由原则下，还存在包括“通知”在内的一些级别较低的行政规章的强行性规范，这些是否对银信合作理财信托合同的效力能否产生影响？将与投资人、银行和信托公司的利益和责任休戚相关。一旦此等信托合同被判定无效，投资人的合法权益如何获得保护，银行、信托公司怎样承担责任，在当下的法律法规中无法找到答案。在当前的金融危机的背景下，很多理财产品出现了亏损，引起了银行与投资者之间的纠纷，因此急需对当事人之间的权利义务和责任风险进行确划分和适当分配。
　　二、银信合作理财产品中的信托合同本质
　　信托制度是源自于英美法系国家的极富弹性的财产管理制度，在当今社会里，已经渗入了经济和社会生活诸多方面，由于其在资金融通、投资安排、协调经济、服务公益等方面的卓越功能，受到大陆法系国家的关注和青睐，并将其移植在商业领域里。从传统信托发展到现代信托，信托的主要功能发生了重大变化，导致了信托的契约性日益彰显，信托已经演化为财产管理的契约；现代信托与合同开始出现了相互融合的趋势，信托也体现了合同的基本要素，即合意的形成和确定，更重要的是，合同和现代信托在功能上日渐趋于一致。但信托合同具有着不同于普通民事合同特殊性，我国《信托法》第2条规定：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，③由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。通常情况下，一个信托合同是由三方主体构成，即委托人（设定信托、转移财产所有权的人），受托人（受让财产所有权、并承诺为第三人的利益管理财产的人）和受益人（因受托人管理、处分信托财产而享有所生利益的人）。在信托的基本构架下，人们可以充分的利用其灵活性衍生出很多所谓的“金融衍生产品”，他们往往会因不同的目的而涉及到更多的当事人，进而以信托合同为核心形成了由多方主体组成的“合同群”。
　　银信理财合作理财产品是金融市场主体创新的金融衍生品，其实现路径是通过订立系列合同，借道银行和信托公司为投资人进行理财。在《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（以下简称“办法”）中，将银行理财业务分为理财顾问服务和综合理财服务。其中，关于综合理财服务的解释是，指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。关于“银信合作理财”的涵义，“官方”的解释体现在银监会于2008年颁发的《银行与信托公司业务合作指引》（以下简称“指引”）第6条规定，所谓的银信理财合作，是指银行将理财计划项下的资金交付信托，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为。然而在2010年8月，银监会又下发了《中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（银监发〔2010〕72号文件，以下简称“通知”）中称，本通知所称银信理财合作业务，是指商业银行将客户理财资金委托给信托公司，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为。上述客户包括个人客户（包括私人银行客户）和机构客户。商业银行代为推介信托公司发行的信托产品不在本通知规范范围之内。有学者认为，根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定，银行在银信合作中是委托代理关系，而根据《银行与信托公司业务合作指引》第6条规定则是信托关系的委托人。我们认为这是对“指引”第6条规定的误读，该条规定的原文中的“银行将理财计划项下的资金交付信托”，显然不能从该规定推出银行是银信合作信托合同中的“委托人”，联系该“指引”的第14条规定：银行按照理财协议收取费用后，④应当将剩余的理财资产全部向客户分配。同时，“管理办法”第16条也规定，信托公司推介信托计划时，可与商业银行签订信托资金代理收付协议。委托人以现金方式认购信托单位，可由商业银行代理收付。 　　我们认为，上述行政规章中关于银信合作理财的解释十分模糊的，但我们仍然可以分析出这样的结论，银信合作理财中建立是信托合同法律关系，而且分为以下两类：
　　（一）单层式银信合作理财产品
　　亦可称为集合资金信托计划型，它是由信托公司担任受托人，按照委托人意愿，为受益人的利益，将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动。⑤集合资金信托计划是由信托公司设计的，然后利用银行的柜台优势面向不特定的投资者发售，他们与商业银行签订信托资金代理收付协议，委托人以现金方式认购信托单位，由商业银行代理收付。银行根据委托代理协议收取一定比例的费用，银行在银信合作中只能扮演“中介”或投资人的委托代理人角色，利用其平台向客户推介，间接地参与信托计划，尽管有些情况下，集合资金信托合同是由银行代为订立的，但信托合同委托人和受益人仍然是投资人，信托公司为受托人，投资的风险由委托人承担，反之，银行不承担任何风险责任。这是典型的、合规的银信理财合作。在这种模式下，委托人应当是合格的投资人，即能够识别、判断和承担信托计划相应风险的、具有完全民事行为能力的自然人或依法成立的法人组织，受益人也必须是委托人本身，⑥信托公司作为受托人，将委托人交付的资金进行集中管理和运用，信托公司履行着积极的信托义务。银行因其仅为“中介”，由此产生的利润自然会放在“表外”，不属于“表内”业务。
　　（二）复合信托式银信合作理财产品
　　前述集合资金计划式的银信合作只是他们的最初的或浅层次的合作，更深层次的银信合作理财一种最原始和浅层次的银信台作。2006年，随着监管当局实施步步紧缩信贷规模控制政的策，促使银信合作理财向深层次发展，“复合信托”式的银信连结理财产品跃然而出。所谓的“复合信托”即先由委托人（投资人）与商业银行以人民币理财产品为载体建立第一层信托关系；然后再以商业银行为单一机构委托人与信托公司以单一资金信托产品为载体建立第二层信托关系。这种产品一经推出便方兴未艾，集合信托产品规模显得相形见绌。银行在此成为了主导，而信托公司仅被当成了工具或通道，根本无法参与并积极管理信托资产，更无法做到尽职调查，导致此种模式下银行可以“为所欲为”，将其做成了“表外业务”，可谓“一箭双雕”，既脱离了银监会对贷款的监管，突破贷款计划指标，又无需按照贷款计提拨备，增加了银行的利润空间。与此同时，“复合信托”式的银信理财产品获得了学者们的高度评价，称之为是“银信之间这一创意无限和无比精巧的制度合作与产品设计”，完全适应混业经营趋势和市场运行规则要求，为银信实现战略融合开创出了无限的发展空间和想象空间，形成了个人投资者、银行、信托公司、项目提供方等多方共赢的局面，对银信在战略高度实现紧密型融合，共同拓展我国理财市场，进一步推进我国金融业综合经营试点的进程都具有重要意义。但是由于我国的《商业银行法》第43条明确规定：商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务。因此，这种模式绕开了此项禁止性规定，借道信托公司，参与了信托投资业务，已经在相当程度上突破了‘分业经营’的限制，但却仍然对金融机构实行分业监管，但是这种金融监管显然已经无法面对复合式银信合作理财产品的复杂性，反之，如果禁止银行理财产品进入信托业的话，绝大多数理财产品就不复存在了。正因如此，“通知”采取了折中的原则，要去银行将复合式银信合作理财产品并入表内，并按规定计提拔备。
　　三、规避法律的银信合作理财信托合同的效力
　　所谓的规避法律行为，在我国台湾地区习惯译成“脱法行为”，是指某种迂回的手段，绕开强制性法律规范所禁止的效果相同的行为。信托制度在今天仍然难逃“规避法律”嫌疑，由此使得信托合同的效力边界与一般商事合同更加的模糊。很多学者从信托制度流变中考察到，信托诞生于因为规避法律而产生的“用益制度（user）”，进而推理出信托制度亦天然地具有规避法律的功能，因此对于以信托创新的金融产品的“规避法律行为”更会引人注目，但在笔者看来这是对信托制度的误读。信托是普通法与衡平法的财产制度的分野，“用益制度”引起的“涨落（Fluctuation）”打破普通法财产制度的稳态结构大法官的干预放大了这一“涨落”。《1535年用益法》铸就了“用益（Use）的亚稳态结构（Substructure of Stability），也抑止了用益的发展用益的复设（Use Upon a Use）将“涨落”推到了旧的财产制度的远离平衡态（Equilibrium State）。17世纪，衡平法院对第二项用益权的承认，生成了一种新的财产稳态结构（Stable Structure）——信托自身功能对环境的适应性，变异出了丰富的结构，其过程是寻求到了另一个“规范体系”，至此信托制度从“用益制度”中蜕变成了独立的法律制度，其名称亦由“user”改成“trust”，真正的信托制度已经没有“用益制度”规避法律的功能，仅承继了它的灵活性和高度的弹性，在现代社会里它更是完成了金融工具的嬗变。以信托制度为核心构造设计的银信合作理财产品虽然是一种利用信托制度的金融创新产品设计，仍然不能摆脱“规避法律”的阴影，因为它的确绕开了现行法律法规之下的某些障碍，游离在监督机构的监管视线边缘，但不能因此得出所有的金融信托涉及都是在规避法律，否则就抑制了信托制度的自由创新因子，使其失去了价值。
　　当然在金融活动中，依托信托制度设计的银信合作产品可能会出现规避法律的行为。规避法律是当事人用一种形式合法的外衣，来企图绕过法律对其在某种场合下实施意思自治的禁止，以期达到目的。所以，调整规避法律的强制性法律规范的任务就是在于“刺破这个面纱”，挫败当事人规避法律行为的目的，将其破坏的“公序良俗”得以修复。对于规避法律行为的后果，法律界存有争议，台湾学者洪逊欣认为，有一种规避法律行为常常是因为强行性法律规范已经不适合社会生活了，尤其是经济交易导致的，所以要判断避法行为是否有效，应对其所回避的强行法规的理想和该行为的社会经济上的意义加以比较，从而地作出判断；另一种观点认为一切规避法律的行为均无效。我们同意后一种观点，坚持认为规避法律的信托合同不容许任何“通融”，其所触犯的是国家的“公序良俗”，必须判定此等信托合同无效。虽然合同法的精髓就是鼓励交易，其一贯坚守着意思自治原则，但同时还要兼顾保护交易的安全。无效合同制度是体现该原则的具体法律制度之一，它对当事人意思自治彻底给予否定，也是国家对合同自由的一定干预，使其得不到法律的认可，维护法律所要规范的包括金融秩序在内的社会秩序。我国《信托法》明确规定信托当事人进行信托活动必须遵守法律、行政法规，并不得损害国家利益和社会公共利益。即使在其发源地的英美国家里，信托目的合法规则亦是英美信托法中的一项重要规则，英国信托法将该规则表述为：信托在目的合法的范围内才属有效，如它具有非法目的，则不能有效成立，已经设立也不能被强制履行。总之，如何厘清金融创新与规避法律边界，以及此种场合下的“法律”的含义，都将影响着银信合作理财信托合同的效力。 　　四、违反金融监管的强制性规章的银信合作理财信托合同效力
　　监管们强调金融秩序，自由派们青睐信托市场的活力，监管与创新的关系成为世界性难题。银信合作理财下的信托合同中如何协调契约自由与金融监管的冲突问题暴露出来。那么违反金融监管的强制性规章的银信合作理财信托合同之效力？
　　强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定，具有对合同主体的利益与公共利益之间的关系进行调整用之价值。我国《信托法》第11条规定了信托目的违反法律、行政法规的信托无效。我国《合同法》第52条第（五）项规定违反“强制性法律法规”的合同无效，最高人民法院的两个合同法解释进一步明确了“强制性法律法规”范围，系指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不包括地方性法规、行政规章为依据，而且仅指“效力型强制性规定”。换言之，只有违反了效力性强行性规定，才会导致合同无效，如果违反了管理性强行性规定，仅需要对当事人的行为予以纠正或取缔，并依法承担相应的行政责任，而其民事法律行为的后果依然是有效的。从位阶上限制了无效合同的范围，到对强制性法律规范进行划分，进一步限制了无效合同的范围。
　　银信合作理财信托合同的特殊性在于，因而在法律的层面上，银信合作理财属于商法和金融法交叉领域。通常情况下，出于对金融市场安全考虑，各国政府都会对金融业进行必要的监管，区别在于监管力度的强弱，相比西方国家，我国对金融市场历来坚持从严原则，随着美国次贷引发金融危机，更加证明我们金融监管是十分必要的，因此也必然要求银行、信托公司等被监管的对象严格恪守银监会制定的行政规章，否则我国的金融市场和竞争秩序就难以维系。有鉴于此，肩负着对金融市场监管重任的银监局制定了一系列行政规章、指引、通知等。从法理上看，它们都属于位阶较低的行政规章，按照《合同法解释一》的标准，似乎不能成为人民法院认定银信合作理财信托合同无效的法律依据；按照《合同法解释二》的标准，它们则属于管理性或取缔性的强制性法律规范，不属于效力性的强制性法律规范，因为只有矫正其违法行为的行政责任，情节严重并触犯刑法，自当承担相应的刑事责任。例如，《管理办法》第47条规定，信托公司设立信托计划不遵守本办法有关规定的，由中国银行业监督管理委员会责令改正；逾期不改正的，处十万元以上三十万元以下罚款；情节特别严重的，可以责令停业整顿或者吊销其金融许可证。如果这一推理成立的话，就意味着银信合作理财信托合同的订立，即使有违于上述行政规章的强制性规定不影响信托合同的法律效力，必然会导致银监会的规章被架空，这一结论显然是错误的，事实上，上述银监会发布的、低效力级别的行政规章在发挥着对银信合作理财信托合同的规制作用，然又与两个合同法解释相悖。这是很有必要明确的问题，它直接关乎人民法院在审判实践中对该类合同效力认定的法律依据，极易导致实践中判决结果不一。我们认为，基于银信合作理财信托合同处于信托法与金融法的交叉，理应受到金融法的监管，否则势必将影响我国整体的金融秩序。而问题的症结是《合同法》第52条第五项以及合同法解释的不合理性和不现实性所致。
　　上述《合同法》条文及司法解释是有其特殊历史背景的，在过去的很长时期里，由于我国的私法精神长期缺位，而大量公法上的强制性规定“乘虚而入”涌入私法领域并直接影响着对私法行为的效力评价，加之某些地方政府的法制意思尚不健全，制定的地方政府规章有违法或侵害市场交易参与者合法权利的内容，而且有些地方政府任意扩大制定规章的范围，致使对合同的行政干预过于宽泛、严格，不利于交易的进行，“违法即无效”的观念根深蒂固，以至于司法审判中的合同无效率居高不下，一直颇受学者诟病。为了矫正这一误区，从《合同法》到两个《合同法司法解释》，不断地缩小了无效合同的范围。这种极端化做法在特定的历史时期具有一定的现实意义。然而时过境迁，当社会发展到今天，一人再试图通过位阶限制来缩小无效合同范围、促进契约自由，就难免会出现问题。况且，这种立法的背景已经成为了历史，今天，在建设法治国家的进程中，地方政府也已转变观念，鲜有地方政府以立法形式干预市场交易。实际上，在西方国家里对违反法律中的“法律”均做广义说。例如，《德国民法典》第134条中的法律泛指一切法律规范。美国《第二次合同法重述》第178条评论a的解释，其中包括了任何有立法权的机关所制定的所有法律规范，这其中不仅包括制定法，还包括宪法、地方法令，以及据此而制定的行政规章。可见，机械地以法律法规位阶判定合同效力显系错误的，应当予以纠正。具体到有关银监会有关银信合作理财信托合同的行政规章，属于其上位法的授权，《银行业监督管理法》第18条就明确规定，银行业金融机构业务范围内的业务品种，应当按照规定经国务院银行业监督管理机构审查批准或者备案。需要审查批准或者备案的业务品种，由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规作出规定并公布。因此，一切对银监会发布的行政规章的违反行为都视为对该上位法的违反，即使行政规章并未言明违反此项规定即无效，此乃《合同法》第52条第五项以及合同法解释不合理性的体现。此外，在浩瀚的法律法规中，严格区分效力性强制法律规范和管理性法律规范是极其困难的，这些有力地证明了《合同法》第52条第五项以及合同法解释不现实性。
　　有鉴于此，我们不能单纯地从法律规范的词句上做先入为主的主观区分，需要对具体的强制性法律规范的设计目的、价值等综合考虑，以公共利益为原则进行甄别，如果违规订立的银信合作理财信托合同继续履行将导致损害国家金融秩序，那么一定要判断这类银信合作理财信托合同无效。金融监管的强制性规章是对银信合作理财信托合同的规制，是国家对于商事合同的一种必要理性干预，体现了现代合同法中的公法和私法的交融，另一层面上也是商事合同得以自治的最可靠保障。一旦银信合作理财信托合同因违法金融监管的强制性规章且触犯了我国的金融秩序即告无效，修复遭到破坏的金融秩序，同时投资人的利益亦能通过无效合同获得法律救济。 　　注释：
　　①参见金融时，2010年07月10日。
　　②数据来源于《中国信托业发展报告（2010）》。
　　③尽管关于“委托给”这种用词比较模糊，没有明确说明委托人将信托财产的所有权转移，深受我国信托法研究者的诟病，但一个不争的事实是，诞生于英美法系的信托制度的本质就是信托财产所有权的转移，导致了所谓的“双重所有权”。
　　④一般情况下，银行与投资人在理财协议中都有相关收取代理费用的条款，根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的第32条规定：商业银行开展个人理财业务，可根据相关规定向客户收取适当的费用，收费标准和收费方式应在与客户签订的合同中明示。商业银行根据国家有关政策的规定，需要统一调整与客户签订的收费标准和收费方式时，应将有关情况及时告知客户；除非在相关协议中另有约定，商业银行根据业务发展和投资管理情况，需要对已签订的收费标准和收费方式进行调整时，应获得客户同意。
　　⑤见《信托公司集合资金信托计划管理办法》第2条。
　　⑥《信托公司集合资金信托计划管理办法》第6条：前条所称合格投资者，是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（三）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。
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　　作者简介：曲天明（1966—），女，山东蓬莱人，大连海事大学法学院博士研究生，青岛科技大学副教授，主要从事公司法、信托法、国际商法研究。

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