关系合同理论要义——兼论对我国合同法的借鉴

王文军，吕巧珍

（1.南京航空航天大学 人文与社会科学学院，江苏 南京 211106；
2.北京电力交易中心有限公司，北京 100031）

针对Gilmore “契约之死”的宣判，日本学者内田贵以《契约的再生》一书作出回应。究竟是什么使已经死亡的合同获得重生？内田贵的答案是关系合同理论。这一理论产生于20世纪70年代末80年代初，由美国学者Macneil首倡，它提供了一个看待合同的新视角，为法学研究带来较大的影响，更在管理学领域获得了也许更为广泛的运用和接受，大量的学术文献参考并应用了Macneil的深刻见解，对此，我国学者也专门作过介绍①代表性文献比如陈灿.当前国外关系契约研究浅析[J].外国经济与管理,2004(12):10-14；
孙元欣,于茂荐.关系契约理论研究述评[J].学术交流,2010(8):117-123.。近年来，有学者尝试将关系合同理论作为婚姻关系［1］、劳动关系［2］等领域的分析工具，但在一般合同法层面，关系合同理论尚未充分发挥作用。这固然与Macneil的研究更偏重法社会学层面且具体化程度不够等因素有关②日本学者内田贵指出，Macneil并非十分严密地展开了法解释学高度的具体理论，不如说法社会学的叙述较多，这一点尽管比较新鲜，但也是构成其理论在美国的法学界追随者不多的原因。参见内田贵.契约的再生[M].胡宝海译.北京:中国法制出版社,2005:111.不过，内田贵也明确指出了关系合同理论逐渐渗透的迹象，而事实正印证了他的判断。1999年，美国西北大学举办了关于关系合同理论的研讨会，许多著名的合同法学者包括Stewart Macaulay、Melvin Eisenberg等都提交了论文，这次研讨会及其后的一些研究在一定程度上纠正了此前的疏忽，特别是David Campbell于2001年出版了Macneil关于关系合同理论的作品汇编。近年来，Richard Austen-Baker将Macneil的规范体系与英国合同法理论联系起来，并运用Macneil的理论来讨论进一步规范消费者合同之必要性的有无。参见Austen-Baker R.A Relational Law of Contract?[J].Journal of Contract Law,Vol.20,2004,p.125-144；
Austen-Baker R.Consumer-Supplier Relations,Regulation,and Essential Contract Theory[J].Journal of Contract Law,Vol.24,No.1,2008,p.60-76.，但学界对该理论可能存在某些误读③有学者将关系合同理论看作合同效力的理论基础（参见李永军.契约效力的根源及其正当化说明理论[J].比较法研究,1998(3):225-240），对此，有学者指出，关系合同理论与合同效力说明理论不在同一理论层次（参见王艳慧.关系契约之非契约效力说明理论本质[J].学术交流,2016(8):120-124）。还有学者认为，在中国着手对关系性交易进行矫枉过正的场合，关系契约论未必是对症下药的妙方（参见季卫东.关系契约论的启示（代译序）.Ian.R.麦克尼尔.新社会契约论[M].雷喜宁,潘勤译.北京:中国政法大学出版社,2004:8.）。诚如学者孙良国所指出，此所谓“关系性交易”根本不是关系合同理论上的“交易性关系”，关系合同理论这个药方所针对的病灶是古典合同理论或新古典合同理论的个别性合同模型，而非“三角债”、“连环债”等现象。参见孙良国.关系契约理论导论[M].北京:科学出版社,2008:177-178.，也是不可忽视的原因之一。有鉴于此，本文拟对关系合同理论作基础性的客观介绍，并尝试指出其对我国合同法及其理论的借鉴意义。

关系合同理论是与古典合同理论和新古典合同理论相对应的。古典合同理论主要指18、19世纪的合同理论，相应的古典合同法为Holmes、Williston及1932年美国《合同法重述》（第一次）所体现出的合同规则。新古典合同理论则是指1932年以来出现的诸多理论，其中包括了从Fried的允诺理论到Eisenberg建立开放的体系为目标等多种理论，美国《合同法重述》（第二次）和美国《统一商法典》（第二编）的合同规则相应地被称为新古典合同法。古典合同法贯彻了合同自由的观念，这与个人主义思想和放任主义的经济理论相互契合，而伴随社会新现象的出现，合同自由逐渐受到限制，古典合同法的形式自足性受到挑战，新古典合同法出现并对古典合同法的规则做了部分改变。在这些实践和理论发展的基础之上，Macneil提出了将合同放在社会背景中进行理解的关系合同理论。

Macneil对古典合同理论进行了批判。他认为，美国《合同法重述》给出的合同定义并没有反映合同的本质。“合同是一个或者一系列允诺”，这个定义是法律上的而非事实上的。合同是未来的交换过程中当事人之间的关系，允诺并非规划未来交换的唯一方式，甚至在许多情况下不是最有效、最重要的方式。［3］7-9原因在于：

首先，允诺总是不完整的。从根本上说，关于未来的信息量本身就是不全面的，即使是这些不全面的信息，大脑也无法在同一时间将其全部考虑，所以允诺只能包括全部情况的一部分。此外，把允诺转换成语言的形式用以交流时，这种转换又缩小了允诺的范围，所以，并非所有能够成为允诺的东西事实上都成功转换成了允诺。

其次，允诺的作用必然是受到限制的。由于理解上的偏差，发出的允诺与接收的允诺从来都不是完全一致的，两者之间的差异无法通过允诺本身弥补，只能通过非允诺因素来解决。

再次，允诺并非是绝对的。违反允诺常在人们的预料之中，个人和社会对违反允诺的反应经常是协商。Macaulay对制造商之间交易的实证研究表明，商人之间经常不完全地计划他们的交易关系，也很少使用法律制裁去调整交易关系或解决纠纷。①Macaulay实证研究的样本是代表了43个公司和6个律师事务所中的共68个商人和律师，除2个公司外其他的公司都在威斯康星州。研究结果表明：合同和法律制裁经常是不必要的，并且还可能产生不希望的后果。在解决纠纷而进行的交涉中，即使当事人之间订有详细的合同，他们也很少会提起诉讼，而是就问题的解决进行商谈。特别在重视持续性的交易中，与合同中的文字相比，当事人之间的信赖关系更被关注。参见S.Macaulay.Non-contractual Relations in Business:A Preliminary Study[J].28 Am.Sociological Rev.55(1963):55-65.

最后，允诺总是有非允诺因素相伴随。既然允诺并非是绝对的，其他的因素就必然要在未来交换的规划中发挥作用，包括习俗、身份、习惯和其他为人所内化的东西。更为活跃的因素是命令，公司内部的等级体系就是一个例证。此外，长期的合同关系给当事人造成了一种期待，即未来的合同关系将会继续，并且，根据现在的合同关系，他们可以部分地预见到将来产生的合同的模式。可见，一系列非允诺性因素都可能成为合同的组成部分。

由于合同的构成要素既包括允诺，也包括一系列非允诺要素，而后者因其多样性而难以界定，所以，Macneil将合同放在一个行为轴线上进行分析，轴线的一极是个别性合同（discrete contract），而另一极则为关系性合同（relational contract），合同行为就是从个别性合同到关系性合同的一个连绵不断的系谱，可称为“个别性—关系性系谱”［4］735-736。

Macneil对个别性合同和关系性合同各自的特征进行了分析。概括起来，个别性合同和关系性合同的差异主要可以体现在如下几个方面：［4］738-805

其一，合同开始和终结的表现不同。个别性合同在开始和终结方面是明确的，达成协议的一刻就是合同的开始，而履行完毕，合同则结束，整个过程可以说是“速战速决”。关系性合同很少快速地开始，一般是逐渐且不明显的。例如，被特许人在得到特许人的授权之前，可能会有预备的过程，如培训的程序。

其二，持续时间不同。个别性合同从其成立到履行之间的时间间隔相对较短，关系性合同的持续时间一般较长，且大多数关系性合同的多成员特性及由此产生的集体身份往往导致合同持续时间和特定成员参与时间的不同。

其三，合同内容的全面性不同。理论上个别性合同的内容是全面且完美无缺的，当事人将所能想象的全部内容都规定在内，这样，在合同履行阶段，除非发生不可预见的意外事件，当事人不会对合同进行调整。相反，关系性合同的持续时间一般较长，当事人无法在合同订立时就准确预测到未来的情况，故常常有意留白，待将来事态明朗时再行确定，使关系性合同的内容表现出不完全性。

其四，利益和负担分配不同。个别性合同的功能就是将特定利益和负担的全部转移或分配给一方。例如，在一个商品买卖中，货币的拥有者放弃了货币的收益和负担，而换取了商品的收益和负担，作为交易的结果，没有这些负担的分担，只是一个互惠的转移。相反，在关系性合同中，利益和负担是共享的。例如，两个律师的合伙，每个人都为合伙的工作贡献自己的努力，以回报另一个人的努力。每一方只能从另一方的努力中获得部分成果，且每一方创造的利益的一部分会返还给自己。

其五，合作程度不同。在个别性合同中，当事人合作的范围是非常有限的，尽管在履行方面需要少量的合作来实现共同的成功，但个别性合同可以完全不受最初创建交易的计划之外的任何计划的影响，因此在计划方面不需要任何合作。而在关系性合同中，关系的持续全部依赖于在双方履行中未来的合作和进一步的计划。

总而言之，个别性合同和关系性合同在很多方面是不同的。但是Macneil指出，个别性合同完全是假定性的，即使是纯粹的个别性合同，也要以社会所提供的下列条件为前提：一是当事人能够理解的交流手段；
二是维持秩序的制度体系；
三是货币制度；
四是使允诺得以履行的有效机制。［3］11例如，一个外国游客购买汽油，在这样一个快速而又简单的个别性合同的表象之下，就藏有整套习惯、语言和法律等产生的关系。［5］所以，准确地说，个别性合同只是“看似个别性的合同”，它并非孤立的，而是关系网的一部分，是“个别性-关系性系谱”上的一个片断。

综上可知，Macneil关系合同理论中的“关系性”具有两层含义：一是在合同类别的层面上使用的，指在“个别性-关系性系谱”中与个别性合同相对的关系性合同；
二是在广泛意义上使用的，即所有的合同都植根于关系中，即便是“个别性-关系性系谱”中一极的个别性合同亦不例外，因而，所有的合同均可归为“关系性合同”。

所有的合同都植根于关系中，合同行为就存在于从个别性合同到关系性合同的系谱中。所有的合同都需要某些种类的行为，例如当事人之间共同的交流方式、必要的合作等。而其中，某些行为的个别性色彩较浓，例如当事人之间有限的互动、对标的物的价值加以精确的测算等；
而某些行为则凸显关系性特征，例如较长的持续期、标的物的价值不容易精确地度量等。［6］这些行为不断重复地发生，逐渐产生了惯例性的规范，产生了正当行为的标准，即事实产生规范。这些规范与已经概念化的合同相对应，其中，对所有的合同行为都适用的规范称为“共同合同规范”，与个别性合同相对应的是个别性规范，与关系性合同相吻合的则为关系性规范。［3］36-64由于合同行为与行为的内部原则及规则是紧密联系在一起的，可以将它们视为一体。这样，规范就是广义上的，既指实际的行为，也指行为的正当性规则。因此，对于个别性合同，个别性规范反映了行为及其产生的应当性，正如对于关系性合同，关系性规范也反映了行为以及由其产生的应当性。［7］346

1.共同合同规范

共同合同规范是合同内在的价值，不管该合同是个别性的还是关系性的，共同合同规范都存在其中。根据Macneil的概括，共同合同规范共有10个：到压力的变化而破裂。⑥合同性团结，是使交换联合在一起的规范。⑦返还利益、信赖利益和期待利益，主要来自Fuller对利益的划分。⑧权力指不管他人的意愿或者通过操纵他人的意愿将一个人的意志强加于他人的能力，社会分工使不同的主体拥有不同的权力，权力在合同中受到既规定其设置又规定其限制的规范的约束。⑨手段的妥当性，是指在合同过程中要实现程序的适当性。⑩与社会本体相协调，即社会的价值取向、意识形态、公共政策等规范，会对合同关系产生巨大的影响。①关于共同合同规范的较详解说，可参见Ian.R.麦克尼尔.新社会契约论[M].雷喜宁,潘勤译.北京:中国政法大学出版社,2004:36-54.不过，Macneil在发展其理论过程中，曾提出了多种共同合同规范，这些规范有细微的差别。例如，“手段的妥当性”在《新社会契约论》中没有提出，因而，《新社会契约论》中的共同合同规范共有9个。

2.个别性规范

个别性行为导致了共同合同规范中③计划的实施与④同意的实现这两个规范的强化，由此产生个别性规范［7］349，具有个别性和现时化的特征［8］。

个别性将合同从其成立之时、之前和之后的所有其他事项中分离出来。个别性的强化要求忽略交易当事人的身份，将其简化为A、B、C等抽象的符号，以防止关系悄然潜入。并且，个别性要求避免有多个当事人，防止在交易之外形成复杂的关系。此其一。其二，个别性通过尽可能将交易对象作为商品对待而得以加强。其三，在确定交易的内容时，个别性要求严格限制传达形式和交易实质内容的来源，尽可能使焦点集中明确。例如，对书面形式的至高崇拜［3］55-57。

现时化是这样一种认知，即未来的进程被现在的事件所束缚，并且基于多种目的，未来被这些事件有效地带回现在。［9］589换言之，在订立合同之际，将所有未来要发生的事情置于现在这个时间点上来制定计划。例如，当事人在订立合同时将交易涉及的全部要素都约定在内，不会随着未来事件的发生而随时约定新的权利义务。

在个别性规范控制的地方，当事人将未来可能要发生的事项全部订入合同，明确各自的权利和义务，在发生纠纷时，根据合同中约定的内容来判断责任的承担。因此，个别性规范要求“合同必须严守”，将合同约定的内容坚持到底。［7］349这样，合同内部就是僵硬的，不灵活的。若要得到灵活性，合同本身不能给出答案，而必须从合同外部来解决。如一个火炉制造商需要铁来铸成火炉，但是他不知道自己能卖掉多少火炉。在个别性交易的模式下，只好让每个钢铁购买合同在数量上保持少数，通过重复使用多个个别性合同来调整数量，从而实现合同的灵活性。［10］859-860这种方式是合同之外的，而不是内部的灵活性。

虽然个别性规范反映了共同合同规范中两个规范——计划的实施和同意的实现——的大量强化，但是，共同合同规范中的其他8个规范实际上并没有消失，它们因个别性规范的存在而受到巨大的影响。例如，在双方同意的过程中，互换性可以用来指导交易的形成，此后，互换性就在中途退出了；
灵活性的实现并不是在个别性合同的内部而是在其外部；
合同性团结只有通过外部力量，例如合同法强制执行已经现时化的个别性交易才能得以维系；
个别性规范必须与社会本体相协调；
等等。［7］360-361

3.关系性规范

正如个别性规范是特定的共同合同规范的强化，关系性规范同样反映了某些共同合同规范的强化。这种强化的发生主要是与①关于共同合同规范的较详解说，可参见Ian.R.麦克尼尔.新社会契约论[M].雷喜宁,潘勤译.北京:中国政法大学出版社,2004:36-54.不过，Macneil在发展其理论过程中，曾提出了多种共同合同规范，这些规范有细微的差别。例如，“手段的妥当性”在《新社会契约论》中没有提出，因而，《新社会契约论》中的共同合同规范共有9个。角色完整、⑥合同性团结、⑨手段的妥当性及与⑩与社会本体相协调这几个规范有关。相应地，最具关系性的合同规范为角色完整、关系维持、关系中冲突的协调、手段的妥当性以及超合同规范。

在关系性规范发挥作用的地方，当事人不必在合同订立时就将未来发生的事情详细确定，合同的内容可以随交易的进行而不断调整，而调整的正当性基础就在于当事人之间的动态性关系，合同调整是关系维持规范的应有之义。关系维持规范是合同性团结规范的强化和扩张，在关系性合同中，关系的持续性本身使维持这一关系成为一种规范，只有当关系中的主导力量导致关系结束，这一规范才停止其作用。关系中冲突的协调规范则是关系维持规范的逻辑延伸，如果冲突不能得到协调，关系显然无法维系。在发生冲突时，救济往往不是第一位的，当事人常采取一定的措施进行协调，并维系他们之间的关系。有的合同明确约定当事人的关系在冲突期间是继续的，如美国建筑师协会的建筑合同中包含了这样的规定：“除非协议是书面的，在仲裁进行期间承揽方应当继续建造该建筑物并保持它的进程，所有人应当按照合同文本的规定继续付款给承揽方。”［10］873-876

对个别性规范的分析是以其他共同合同规范为背景的，关系性规范也应该如此。不过，两个关系性规范——角色完整和手段的妥当性本身就是共同合同规范。合同关系没有互换性就不能继续发展，维持关系性规范就要求持续充分的互换性。关系性规范也相对中立地反映了计划的实施和同意的实现。而灵活性从不与关系性规范发生冲突，实际上，灵活性对关系性规范的实现是实质性的。返还利益、信赖利益和期待利益不必像在个别性规范中那样重合为一体，它们之间可能会产生冲突，这就需要关系性规范来协调。关系维持规范是合同性团结规范的强化，而关系中冲突的协调规范也体现了关系维持规范。同样，在关系中，权力也成为一个重大的内在考虑的主题。最后，超合同规范实质上就是共同合同规范中的与社会本体相协调规范。［7］360-364

与个别性规范相比，关系性规范经常更符合共同合同规范，因而，它们与人们的活动有着更多的和谐。个别性规范和关系性规范所反映的价值在很多方面都不相同，但是，这也并不意味着两者就是绝对对立的，它们是否相互排斥需要考虑当时的具体情况和所讨论的问题。［7］364无论灵活性在现代高度发达的产业社会中占据多么重要的地位，社会对稳定可靠的合同的需求是一直持续的。所以，个别性和现时化要求当事人订立的合同须得到执行，这在关系性合同上并没有消灭。只不过，个别性和现时化不再独自构成法律体系，而是在一个更大的合同法体系中，有一部分法律规定体现了它们的特色。［10］888-889

总体来说，合同内在规范是由重复性的行为形成的，该行为可能具有个别性，也可能是关系性的，这就相应地形成了个别性规范和关系性规范，它们分别与个别性合同和关系性合同相对应。而在合同行为及其正当性上，共同合同规范对所有的合同都是实质性的。如果共同合同规范没有充分发挥作用，那么交换关系可能就会坍塌。不过，缺乏个别性规范或者关系性规范都不会使合同不存在，这时的合同或者因为缺乏个别性而呈现关系性的特征，或者相应地表现出个别性的特征。由于所有的合同有一个共同的本质，在交易关系中，合同行为的模式和规范始终会在“个别性-关系性系谱”中出现。也就是说，共同合同规范和“个别性-关系性系谱”是相互结合的，它们同时发生效用，而并非一个是理论而另一个是实践，也不是其中一个从属于另外一个。［11］893-894

由于合同实践也被Macneil称作法，所以，他的关系合同法涵义较为宽泛，主要就是指合同的内在规范。

从合同的内在规范这个角度去审视古典合同法，可以发现古典合同法以个别性合同为其规范对象，凸显出个别性合同的个别性和现时化特征。为强化个别性，古典合同法一开始就将双方当事人的角色和身份抽象化和符号化。此外，它尽可能将交易对象当作商品来对待。举例来说，它将无固定期限的雇佣合同规定为可任意终止的合同，通过这种规定，雇佣就变成一个短期的商品。再者，第三人进入合同关系会受到阻碍，因为利益的多极化能破坏个别性的关系。如此等等。在现时化问题上，古典合同法将合同的法律效果归结于允诺，而对于允诺不能涵盖的其他方面，则采用一个精确的、可预测的法律体系来处理。从理论上看，不管什么事物干扰履行，这种法律技术都使双方当事人精确地知道未来会如何发展。［10］863-864

古典合同法的确定性和形式化不能容纳对事实的考虑，而新古典合同法在一定程度上因应社会现实而改变了某些规则，例如美国《合同法重述》（第二次）第90节规定了允诺禁反言，美国《统一商法典》第2-207条的“格式之争”也在一定程度上表现了对镜像规则的柔化。此外，合同在特定的情况下可以变更或者调整，如美国《合同法重述》（第二次）第292节（包括回复原状的救济；
补充条款）规定：“发生本章规定的情形的（履行不能和目的落空），任何一方当事人有权根据第265节的规定获得包括恢复原状在内的救济。”“发生规定的情形的，如果其他规则……不能避免不公平，法院可以根据第230节规定的规则，补充一个该情形下合理的条款。”这充分体现了合同随现实状况变化而改变的灵活性。

新古典合同法加入了对构成合同基础的社会条件的考虑，但这只是细则上的而非结构上的，其架构仍然建立在古典合同法之上，采用一系列法律技术使法律规则与现实交易相契合。最典型的是通过合同意思的客观理论来扩大当事人之间合意的范围。［12］例如在购买保险时，不管被保险人有没有阅读保险合同中的规定，或者阅读后能不能理解，他仍然被认为是同意合同中的所有条款。这样的技术是将“同意”的概念拉伸，使其远远超过了实际的界限，并运用想象来虚构今后可能发生的变化，然后把这些变化挤压进“同意”这个概念的框架内。［10］859-861所以说，新古典合同体系只在特定的规则上考虑了与合同相关的一些关键性因素，其结构仍然是古典模式的。

而在理想的关系合同法下，几乎所有的合同本身就是灵活的，争议解决的程序是合同自身的发展和变化。而且，当事人在交易过程中有更多的协作，并努力维持关系的继续。所以，关系合同法下的交易具备以下特征：关系具有明显的存续期，如特许经营；
亲密无损的个人关系构成了关系中不可缺少的方面，如雇佣；
交易标的包括数量上易于计量的以及不易于计量的事物；
许多个人与个人、个人与集体之间的利益被包括在关系中，如在企业关系中既有雇员的利益又有企业的利益；
未来合作的行为是可预期的；
关系的利益和负担是分担的而不是区分和分配的；
关系的约束是有限的，如在合伙中的成员可以自由退伙；
友谊、名誉、相互依赖、道德和利他的愿望都是关系的一部分，如委托关系中存在委托人和受托人的相互信赖；
争议的解决被认为是合同的过程，例如当事人选择仲裁的方式解决争议，然后继续履行仲裁后的合同；
最后，与古典合同法不同，关系合同法下当事人并不执着于将未来现时化，他们并不试图将未来的全部事项在当下决定，而是通过持续性的行为跟随交易的发展，并且当事人可能无法预见该合同的价值，在这方面最典型的是婚姻和家庭事务。［9］595由此可见，关系合同法与现代社会中长期、复杂的交易相契合。随着社会经济的发展，以个别性合同为建构范式的传统合同法与日益复杂的交易现象逐步脱轨，可以想象，关系合同法逐渐会发挥更大的优势。

随着社会结构的发展，以及特别立法的逐渐增多，合同法乃至民法的传统体系已经无法保持原来的威荣。［13］关系合同理论提出了新的合同原理，它以社会人为假设，以实质主义为方法论，以关系为核心范畴，以价值多元为价值追求，其实质是要实现合同性团结与公平的价值观转向。［14］202这对于我国合同法及其理论具有重要的借鉴意义。

1.关系视角下合同理念的审视

（1）“合同=合意”公式的反思

上文提及，Macneil批判了自古典合同法以来将合同视为一个或一系列允诺的权威定义，指出允诺并非构成合同的唯一要素，习俗、身份、习惯、命令、期待等一系列非允诺因素都可能成为合同的组成部分，进而将自己的合同理论建立在“关系”这一核心范畴之上。所谓关系，根据Macneil引述的词典释义，是一个人与另一个人通过社会的或其他相互的关联而发生作用的境况；
或通过环境、感情等的关联。［11］877可见，关系强调的是缔约双方主体的一种关联。［14］84这种观念也促使我们反思我国的合同概念。

依《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第464条第1款，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。这里的“协议”就是合意。学者指出，这并没有准确全面地揭示合同概念的内涵［15］8，合同并不完全等于当事人的合意。首先，法律未必完全承认当事人合意的内容，当事人只能依法律认可的方式订立合同，当事人合意的内容不得违反法律的强制性规定或公序良俗，这是因为当事人必须通过社会机制来表示自己承担一定的义务。其次，附随义务在很多情况下并非基于当事人的合意产生，而是法律强行赋予的。可见，并非当事人所有的合意都可以作为合同的内容，也并非所有的合同内容都经由当事人的合意而产生。合同法就像一座大厦，部分由当事人建立，部分则由法律或者社会建立。因为合同具有社会的特征，合同是人们实现其目的的社会工具，所以，以意思为核心范畴的传统合同法的周围不可避免地围绕着许多例外。［16］

如果将构成合同的重要社会事实考虑进来，那么，订立合同时当事人的合意也并非合同唯一的构成要素。从实践中看，合同是当事人从接触到协商一致再到合同履行以及履行完毕而逐渐发展的，当事人很难在一个特定的时间点上就重要的内容达成一致，因而，合同的起点和终点并不像抽象出来的那样整齐划一，而是渐进性的。合同是一个动态的、连续发展的过程，当事人的权利义务随着合同的进程不断地产生并发生变化。合同不只是当事人在订立时所签订的合同文本，当事人随时间发展而签订的口头协议、补充协议等也应为合同的内容。就立法上来看，美国《统一商法典》第1—201条已经将交易过程、行业惯例或者履约过程等纳入“协议”的概念之中。因此，从关系这一核心范畴出发，能够对我国合同法律制度中的缔约过失责任、合同关系中的义务群如先合同义务、附随义务、后合同义务等相关规定做出较好的解释，也有助于裁判机构在处理争议时考虑当事人订立的各种补充协议。

（2）合同漏洞的再认识

关系合同理论认为，合同是逐渐发展的，当事人在订立合同时不能准确地预见今后将会发生的事件，尤其是在具有较长期限的合同中，即便是较有能力和经验的当事人也难以确定和分配变化的风险。因而，传统合同法强调合同条款的完备性，而关系合同法则注重合同的不完全性。为适应客观情势的变化，合同需保持一定的灵活性，某些合同条款的缺失可能并非由于当事人没有协商或者协商不成，而可能是当事人有意设计的。例如，在天然气和煤炭等长期能源供应合同中，当事人可能将价格、数量、履行期等条款与产品价格指数相关联，以反映较长时期内合同条件的变化。所以，关系性合同下，合同存在漏洞可能是常态的。于此情形，法律一般并不否认合同的效力，而是通过对合同必备条款的严格解释来承认合同的效力，并补充相关内容。［17］

合同存在漏洞，就需要填补。《民法典》第510条和第511条规定了填补的规则，首先由当事人双方协议补充，达不成协议的，按照合同相关条款或者交易习惯补充；
仍无法确定合同内容的，依照法律规定补充，如《民法典》合同编分则中的规定以及《民法典》第511条的规定。并且，《民法典》第510条赋予了法官解释合同的职权。不过，由前述可知，关系性合同为不完全合同，合同漏洞基于灵活性的需要而产生，植根于合同性质，故合同的履行同时也是合同漏洞填补的过程。当事人通过反复的交易磋商，逐渐建立起信赖关系，形成合同履行的基础。此外，在合同漏洞的填补中，交易习惯具有重要的作用。在交易关系相对简单、条款相对完备的合同中，法官可能通过对条款本身的解释获知当事人的合同意图，或者通过任意性规范的适用来填补合同漏洞。而在关系性合同下，当事人之间的交易通常持续较长时间，他们在交易中可能形成特定的交易习惯，法官应当对此予以确认并依据该交易习惯确定当事人之间的权利义务关系。

（3）对继续性合同的关注

如果仅把关系合同理论当作提供不同合同法源的一种理论，那么就可能忽视其背后的理论渊源。相比古典合同法和新古典合同法把合同理解为仅仅是增进个人效用的工具，Macneil理论最发人深省之处在于其强调合同中的相互性和团结，这实际上是共同体主义思潮的体现。［18］无独有偶，德国法中有关继续性合同的理论大致也是这种团体思想的延续与一般化。

继续性合同的概念由学者Gierke提出，这类合同具有三个基本特征：第一，给付时间的长短决定继续性合同总给付的范围；
第二，给付具有无限延续性；
第三，当事人负有持续尽力义务且具有极强的信赖关系。［19］在论理意识上，Gierke创设有关继续性合同理论的基础有二，一是信赖或属人法的共同体关系，二是其社会法底色。在Gierke之后，德国判例学说常将继续性合同理论与私法的社会任务相关联，在此基础上建立了特定合同内忠实义务的理论，以助于社会弱者的保护，尤其以劳动关系表现得最为显著。［20］由此可见，有关继续性合同的理论与关系合同理论体现出共同体主义这一相同的论理意识。

继续性合同在当今的交易实践中发挥着重要的作用，甚至成为现代企业交易中典型的交易方式，日本学者北川善太郎称之为“企业交易中继续性合同的原则化”［21］，其表现包括代理店合同、特许加盟连锁店合同等，学者因而呼吁加强对继续性合同的研究。［15］90《民法典》回应社会需求，于第563条第2款新设了有关继续性合同预告解除的规定。［22］由于论理意识上的某些暗合之处，关系合同理论可提供理解继续性合同的重要参考，关系合同法的部分内在规范也与继续性合同在法律适用上的某些特殊之处吻合。［23］

2.关系视角下《民法典》合同编适用的检讨

（1）继续性合同法律适用中的关系价值取向

由于给付的不同特点，继续性合同要求法律适用上的区别对待。尽管《民法典》第563条第2款新设了有关继续性合同预告解除的规定，在一定程度上弥补了《合同法》以一时性合同为主要规范对象的弊病，但《民法典》对继续性合同特殊性的关注仍未必充足，在此，关系性规范及其价值取向可以为司法裁判处理继续性合同案件提供一定的理论依据。

在日本，判例认为，尽管合同中有“提前3个月通知的话，可以拒绝总代理店合同的续期要求”这样的约定，但若无“合同的继续存在对当事人实为严酷，不得不终止合同的情形”，就不能拒绝续期。此外，在不动产租赁合同和雇佣合同的解除上，判例要求信赖关系遭到破坏，甚至将解雇劳动者作为一种权利的滥用而加以限制。日本学者内田贵指出，这种思考方式的背后，是维持、继续合同关系的愿望，这种评价被称为继续性原理。［24］

在我国台湾，学者王泽鉴提出，继续性合同无效或被撤销的，对于已经完成的给付，应限制合同无效或撤销的溯及力，以使完成的给付不受影响；
继续性合同的违约责任原则上应区别“个别给付”与“整个合同”加以处理，对“个别给付”可直接适用有关违约责任的规定，而对“整个合同”而言，解除合同时以不负恢复原状义务为宜。［25］

上述由判例展开或由学者提出的法理论，并没有实定法上的具体规则与之对应，但其价值上的正当性可由关系合同理论中的关系维持规范充分地证成。上文提到，关系维持规范体现了关系合同理论的价值追求，只有当关系中的主导力量导致关系结束，这一规范才停止其作用。

（2）司法裁判中的实质主义方法论

关系合同理论并不止于说明合同约束力的根据是意思、信赖还是社会关系，更提出了不同的合同法原理结构，亦即对合同关系加以动态的把握，当事人的权利义务随着交易的进展而发生变化，当发生纠纷时，应当结合合同关系的全过程来判断当事人的权利义务。［26］135不难看出，关系合同理论采取了实质主义的方法论。

关系合同理论的实质主义方法论认为，法院或当事人在对法律规则和合同文本进行解释时，不应仅止于规则和文本的语言，而应探寻法律规则背后的价值取向和法政策，从案件的具体语境中结合法律规则的表述来实现法律规则背后的价值取向和法政策。［14］183经由关系合同理论带来的实质主义方法论已经在美国的司法裁判中得到应用。①例如，在Foley v．Interactive Data Corp．案中，Broussard法官指出：“男人或女人不只是为了金钱而雇用；
工作是身份，是名誉，是一种界定自身价值和社群价值的方式……简言之，在现代工业化的经济中，雇佣对个人的存在和尊严至关重要。”Kaufman法官也指出：“事实上，我想不到任何关系还有比雇主和雇员之间的关系中一方更信赖另一方、更依赖于另一方、一方更易于受到另一方滥用权利的侵害。……非常明显的是，人的工作不仅仅涉及谋生，对很多人来说，工作说明了他们的身份，他们的自尊，他们的所有。非常确定的是，不当的和恶意的破坏雇佣会产生十分严重的精神悲痛。”详可参见孙良国.关系契约理论导论[M].北京:科学出版社,2008；
刘承韪.契约法理论的历史嬗迭与现代发展以英美契约法为核心的考察[J].中外法学,2011(4):794.从注重逻辑推理的法律形式主义转向注重法律背后的社会现实和价值取向的实质主义，将纠纷的处理过程纳入到实体法的视野，这些实质主义方法论的做法提升了合同法的结果正当性与社会适配性。［27］对于我国《民法典》合同编的适用，又何尝不需要此种辩证推理、注重社会现实的实质主义方法呢？

本文对关系合同理论作了基础性的介绍，并尝试指出其在观念上对我国合同法的借鉴意义。限于目前的研究进展，本文未对关系合同理论的现实应用作过多阐述，这些将是今后工作开展的重点。正如日本学者内田贵所指出的，关系合同理论是提供传统理论中的诸多“例外”以向心力的“核”，不过此时的“核”现在只不过是在霞光中朦朦胧胧时隐时现，其法解释学的意义也尚在展望之中，然而正因为如此，合同法学的未来才富于魅力。［26］194

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