论生效民事判决书、调解书履行瑕疵的救济途径_民事调解书和民事判决书的区别

　　摘 要 本文首先阐述民事判决书、调解书履行瑕疵问题的现实存在形式。然后，通过分析履行瑕疵问题的共同外在表现来归纳出这类问题的特征，以便更好的识别；接着通过由外及内的进一步剖析，理清履行瑕疵问题发生的实质，也即内在原因，从而为解决途径的选择提供参考。最后，本文从现行执行实务、提起新的诉讼、建立听证制度三个方面论述了解决履行瑕疵问题的路径，并阐述了各种路径的优势、劣势以及相互间的关系。通过对比，本文认为建立民事执行听证解决履行瑕疵问题是目前执行工作中的当务之急，这也是其它路径无法完全替代的，故本文对民事执行听证予以了重点论述，着重阐明了用民事执行听证解决履行瑕疵问题的要点。
　　关键词 判决书 调解书 履行瑕疵
　　作者简介：张�，北京市海淀区人民法院执行局担任助理审判员职务；张文考，北京工业职业技术学院社会科学系法学教研室，讲师职称。
　　中图分类号：D926.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2012)02-258-04
　　
　　民事判决书、调解书生效后，具有终结诉讼争议，重新界定法律关系的功效。这个阶段确定了法律关系的应然状态，但要想使得这个应然状态变为已然状态，还存在着一个步骤。一般这个步骤中存在两种情形：一是履行，即当事人放弃了自己原有主张而服从于判决的意志或调解的合意，主动、自愿地履行了义务；其二是民事执行，即当债务人拒绝履行生效民事判决书、调解书时，由执行机构采取强制性的执行措施迫使债务人履行义务。但在现实中，还存在着一种中间混合情形，即履行过程中，由于出现新的事实或认识争议，从而阻断履行行为达到原审生效法律文书要求的状态，进而无法实现实然终结双方权利义务关系的目的。这种履行瑕疵问题使得本应通过诉讼确定下来了的法律关系又出现新的不稳定状态，因此需要后续救济予以解决。
　　在民事执行中，最常见的两类执行依据是民事判决书和民事调解书。一般认为，民事判决书生效后即产生了形式（或外部）的确定力，进而具有了实质（或内部）的确定力（既判力）、形成力和执行力。就民事调解书而言，虽然其自身形成特点决定了它不具有既判力、形成力等特性，但就确定当事人间民事法律关系、结束诉讼、强制执行力方面考量，其与民事判决具有同等的效力。基于此，在民事执行中，民事判决书和民事调解书几乎不做区别对待。
　　按照“修正的诉讼法说”，“当双方对事实的认识或法律主张相左时，便可能产生纠纷。但判决发生既判力后，当事人就应当放弃自己的法律观点和主张，而服从法院基于国家审判权而作出的判决”。 因此，民事判决书、调解书作出以后，面对国家审判权介入后形成的新的权利义务关系，当事人将面临两种选择：一是主动履行，即当事人放弃了自己原有主张而服从于判决的意志或调解的合意，从而主动、自愿地履行了生效民事判决书、调解书确定的义务，使得债权人的权利得以顺利实现；其二是民事执行，即当债务人拒绝履行生效民事判决书、调解书义务时，由执行机构采取强制性的执行措施迫使债务人履行义务，从而实现债权人的权利。
　　但是，由于履行行为本身的复杂性和执行依据自身的缺陷性的存在，还存在着一种中间混合情形，即民事判决书、调解书生效后，在履行过程中由于出现新的事实或认识争议，从而阻断履行行为达到原审生效法律文书要求的状态，进而无法实现实然终结双方权利义务关系的目的，即出现民事判决书、调解书的履行瑕疵问题。这种问题的出现，致使双方的权利义务又处于新的不稳定状态。作为案件胜诉一方（权利人），必然求助于国家强制力的介入，即启动执行程序以继续实现其债权。但在民事执行程序中，执行法官同样要面临对生效民事判决书、调解书履行瑕疵问题的判断，进而决定强制措施是否应当采取以及涉及的范围。本文将讨论生效民事判决书、调解书履行瑕疵问题的处理途径。
　　一、问题的提出
　　基于生效民事判决书、调解书履行瑕疵问题的客观存在。下面来来分析下这类问题的外在共同点（表现特征）和内在特点（成因）：
　　（一）外在共同点（表现特征）
　　1．民事判决书或调解书均是针对给付之诉而作出的。这与学者关于“只有给付判决才有执行力” 的论述相吻合。履行瑕疵的问题仅发生于给付之诉中，且涵盖种类物给付之诉、特定物给付之诉及特定行为给付之诉的情形，而确认之诉和变更之诉基于自身特点，不会发生履行瑕疵的问题。
　　2．履行瑕疵的问题形成于民事判决书、调解书生效后。履行给付行为是一个新的民事行为，此新的民事行为的实施如无法达成当事人的合意时，就无法达到当事人预期的法律效果，即因履行行为而将生效民事判决书、调解书确认的债权债务关系归于消灭的结果。
　　3．因履行瑕疵问题的存在，造成了民事判决书、调解书实现的障碍，故权利人一方必然转而求助于法院的强制执行，希望借助外部强制力矫正履行中的瑕疵。继而，双方当事人均会对执行机构或执行法官产生要求明确裁决的要求，这个裁决的对象就是强制执行行为是否应当介入及多大程度上介入瑕疵履行行为的补救。在这个裁决过程中，对先前履行行为是否有效或存在瑕疵的评判是裁决的内在逻辑要求，不经过这个评判就无法得出是否应予强制执行的结论。
　　（二）内在特点（成因）
　　1．债务人的绝对恶意行为。所谓绝对恶意行为是指债务人主观上完全无履行生效民事判决书、调解书的意愿，采取恶意伪造、编造证据等方式以逃避法律义务的行为。如债务人并未实际履行生效判决确定的义务，而仅靠伪造债务已履行证明的方式企图逃避法律义务，那么就构成恶意行为。而对于该行为性质的认定，显然要经过对围绕履行证明的一系列证据进行举证、质证，包括采取适当的技术鉴定手段，才能对履行证明的效力作出法律上的认定，而且这是一个决定当事人实体权利的认定，故实际上是应一个新的变更之诉的范畴。
　　2．执行依据自身的缺陷性。相比民事判决书，民事调解书具有更大的灵活性，其可以在不违反法律规定的前提下，将双方当事人的合意确定于具有强制执行力的调解书上。如民事调解书中规定了更换和退货并赔偿损失两个选项，执行前自是需要判断该执行哪一项。而对于条件的判断，必然涉及到对债务人履行行为的效力判断，如调解书有未尽细节约定，则双方还应遵循原合同中的相关约定。这时，需要综合原有合同及双方提交的证据来认定债务人是否对第一项违约，进而需要对第二项（退货并支付赔偿金）予以执行。可见，由于这种合意主导的调解书正文很可能不像判决书主文那样确立唯一性的履行行为，而是规定一个附条件、附期限的履行行为，故最后执行时存在着不确定性，需要依据条款中所附条件、期限予以判断。笔者认为这种情形可称之为执行依据在可执行性上的自身缺陷性，多见于民事调解书，但民事判决书有时也会出现，如劳动争议案件中，法院判决某单位为其职工办理社保退休手续；如无法办理，则应按社保标准按月支付退休金。当然，这些缺陷性之所以存在，很大程度上由于判决、调解以外复杂的社会原因造成的，在现阶段还不能完全避免，故应当在执行中设法补救。
　　二、解决路径的选择
　　（一）目前民事执行实务中是对于民事判决书、调解书履行瑕疵问题的处理
　　1．在现有的执行观念中，申请执行人和被执行人对于先前履行行为效力的争议一般被归结为被执行人抗辩权的保护问题，即被执行人在执行中仍享有民事实体法律赋予的抗辩权，包括消灭抗辩权和延期抗辩权。对于这种抗辩权的处理，当前执行机构保护方法通常有两种，一是对双方当事人没有争议的抗辩权表示确认或默认，这类抗辩权限于申请执行人承认并愿意履行相对义务的抗辩权。二是对抗辩权进行审查，并对被执行人是否享有抗辩权进行确认，即执行组织对抗辩权纠纷审查之后，如果认为被执行人享有抗辩权，执行组织就对被执行人不履行义务的行为予以支持，而对申请执行人强制执行的申请不予支持或作有限支持；如果执行组织认为被执行人不享有抗辩权，则支持申请执行人的申请，强制被执行人履行义务。 如此对履行瑕疵问题进行处理是无疑最为直接和简便的，但是，这种处理缺乏必要的程序，故参与性、可控性、监督性均不足。最为重要的一点是，执行法官在这个过程中既充当主动执行者又充当中立裁判者，身份混淆必然动摇程序公正的根基，况且这与我国审执分离的模式也有相左之嫌。故此，笔者认为此种处理路径不能满足程序公正的要求，因而是不可取的。
　　2．通过民事诉讼法中关于民事执行救济的规定，间接对履行瑕疵问题做出处理。我国民事诉讼法对民事执行救济的规定主要体现在两个方面：（1）对执行不作为的救济。《民事诉讼法》第203条规定:“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查,可以责令原人民法院在一定期限内执行,也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行”。故此，如果执行中，原执行法院认为义务人的已然履行的主张成立而不予执行的，权利人可以向上一级法院申请救济。（2）违法执行行为救济，其中包括：第一，对违法执行行为的程序救济，《民事诉讼法》第202条规定:“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”如果说对执行不作为的救济是为权利人而设，那么对违法执行行为救济则偏重为保障义务人合法权益而设。当义务人认为执行法院对其先前履行行为不予认可而执意采取执行行为侵犯其权利时，义务人可向执行法院提出书面异议。但是，笔者认为，从条文本身理解，对执行行为违法性的判断，主要应以程序法为依据，故该条途径具有较大局限性。第二，对执行违法行为的实体救济，主要是《民事诉讼法》第204条规定的案外人异议,此与本文关系不大，故不做涉及。
　　笔者认为，一项好的制度本身应具有内在合理性和逻辑顺畅性，以便人们可以理性理解之并服从之；同时，好的制度应当具有自身严密性，尽量排除本身漏洞造成的失控点。从这两个方面考虑，实务中关于抗辩权的处理方式和现行民事诉讼法中执行救济的规定均无法满足对于履行瑕疵问题进行公正处理的要求。这其中的重要原因在于没有解决一个关键环节，即通过公正的程序判断先前履行行为的效力，分析当事人是否享有或丧失民事判决书、调解书赋予或确认的权利，继而决定是否继续采取执行行为。如果绕过这一步骤，执行机构先以既定事实为之，再由当事人对法院的行为提出异议，这对于执法行为本身的稳定性也是一种伤害，因为它加大了执行行为违法的概率。故此，应当从理顺执行程序内在逻辑的角度，重新设计一个衔接程序，以解决履行瑕疵的问题。
　　（二）启动新一轮的审判程序
　　前文中提到，当民事判决书、调解书生效后，法院当事人的权利义务既是被法院重新确认，双方后续的权利义务是以此为事实基础的。如果存在履行瑕疵，那么一方当事人再起诉时将依据的是生效判决书（调解书）和已然履行的行为这两个新的原因事实，故已然构成一个新的诉讼标的，故对于瑕疵履行行为另行起诉在学理上具有可行性。
　　在大陆法系中，确有一类诉讼为此类救济，如我国台湾地区，义务人可以主动提起新的诉讼来阻断执行，这种诉讼被成为“债务人异议之诉”。所谓“债务人异议之诉”，按我国台湾地区学者杨与龄阐述，是指债务人主张执行名义所示之请求权，与债权人在实体上之权利现状不符，请求以判决排除执行名义之执行力为目的之诉讼而言。在大多数大陆法系国家和地区的立法中，债务人异议之诉是执行救济制度中的重要组成部分。 债务人异议之诉具有自身的法理基础、构成要件和相应的配套制度。但是，目前在我国的民事诉讼制度中还未予以单独确立，认识也尚显不足。鉴于此，笔者认为在我国现阶段将债务人异议纳入普通诉讼程序解决也未尝不可。
　　在普通诉讼程序中，履行瑕疵该类问题的诉讼标的应为执行依据确立后所发生的消灭、抵消债权人请求的事实所引起的债务人和债权人民事实体法律关系的变化。故此，当事人是可以依据生效的民事判决书、调解书和已发生的履行行为作为事实依据提起诉讼的，从而根据新的诉讼结果来最终解决瑕疵履行问题造成的不稳定状态。这种实体争议交由审判程序解决的处理方式也是最符合我国审执分离模式的处理方法。但是，最终的解决途径未必可以替代所有程序，对于已经进入执行程序的案件应当如何处置还是一个问题。
　　对于因履行瑕疵问题而可能进入审判程序的执行案件，是否应一律纳入《民事诉讼法》第232条第1款第5项规定，以“人民法院认为应当中止执行的其他情形”为由裁定中止执行呢？笔者认为不妥，原因在于：民事执行程序遵循效率优先原则，效率是保障执行措施有效重要条件。在执行过程中，义务人常常采取各种手段以防御或延缓强制执行措施的介入，如果将争议一律交由审判程序处理，必然延缓权利人实现权利的时间，另行起诉也会加大权利人维权的诉讼成本，而义务人在此复杂的诉讼过程中却几乎没有代价，甚至为其赢得了转移、处理财产的时机。故此执行机构应当对履行瑕疵问题先行采取适当的处理，然后由认为执行行为与民事判决书、调解书原意不符而确有异议的一方去提起诉讼，这样设置诉讼与执行的关系较为合理，可以有效地降低义务人虚假抗辩成功的几率，以此减少权利人的维权成本。同时，也可以最大程度地对义务人的抗辩给予较为公正、及时的处理，将争议化解于执行阶段。
　　（三）探索建立完善执行听证审查程序
　　如在执行阶段设立对生效民事判决书、调解书履行瑕疵的先行处理途径，笔者认为应满足以下两个基本条件：（1）对先前履行行为效力的判断应通过公开可见的程序作出，该程序应该是一个允许双方当事人参与并充分陈述意见及举证的程序；（2）这个存在于执行过程中的程序，只能是对法院是否应予以强制执行的程序性裁决，不涉及对双方当事人实体权利义务的裁判。从这两个基本条件出发，笔者认为，选择听证制度或许可以作为弥补现行民事诉讼法对于处理这类情况的制度短板。
　　听证（hearing），意为听取申辩意见、接受举证质证，作为一项制度始于西方司法领域。一般认为，英国普通法中的“自然公正（natural Justice）”原则是西方听证制度最早的法理基础，以后美国的“正当法理程序（dueprocess of law）”又深化了这一法理基础。 基于历史和现实原因，目前我国的司法听证制度无论从引入时间上还是制度完善上，都落后于行政听证和立法听证。但是，作为一项保证公权力正当行使的有益制度，现实对其有着客观需求。因而，我国司法实务中，作为隶属于司法听证范畴的民事执行听证制度已有了初步的探索。例如北京市高院、广东省高院、江苏省高院等均各自制定了关于执行听证程序的试行规则。这些文件中对执行听证定义大致如下：“执行听证程序，是指在执行程序中，人民法院根据执行案件当事人、第三人提出的申请或者案外人提出的异议，依法组成合议庭，召开听证会，组织听证参加人进行陈述、举证、质证和辩论，以查明事实，分清是非，正确适用法律，并依法作出裁定或者决定的司法活动。”同时，这些文件对于执行听证适用范围的规定大体集中在《民事诉讼法》第202条、第204条、第213条、第214条所列情形以及涉及申请变更或者追加被执行主体的情形。
　　笔者认为，对生效民事判决书、调解书履行瑕疵的处理完全可以纳入执行听证制度范畴。理由如下：（1）民事执行具有确定性、主动性、命令性和强制性等特征，因而执行程序启动后，对于生效民事判决书、调解书履行瑕疵问题的处理实质上是法院判断强制执行权是否应当介入并行使的问题，这个抉择是建立在生效判决不但必须被执行，而且必须要以最正确方式执行的法理基础上，听取当事人的申辩和举证、质证，是保证强制执行权这一公权力公正运行的内在需要，这正是听证制度的价值所在；（2）执行裁决不同于审判程序，执行审查过程不应过分介入当事人的实体权利，仅应当根据有限原则对是否需要予以继续执行或部分执行等程序性问题做出裁决，听证制度恰可以有效区别于审判程序，减少执行裁决可能介入当事人实体权利的倾向，而实体权利还是交由审判程序裁判；（3）对于处理生效民事判决书、调解书履行的瑕疵问题，运用执行听证最大的益处在于它没有跳离出执行程序，因而具有天然的效率优势，它保证了执行工作的连续性，因而减少了当事人的诉累，节约我国有限的司法资源。
　　对于处理生效民事判决书、调解书履行瑕疵问题采取而设立的听证程序的设置，除了与其它听证共有的特性以外，笔者认为还应注意以下自身特点：
　　1．启动程序的主体。听证程序的申请启动权赋予执行案件的双方当事，案件执行法官不具有此项权利。用此种设置保证确实存在争议的情况下才启动听证程序，尊重当事人的选择，避免公权力滥用启动权。
　　2．程序适用范围。听证申请的提出应在强制执行行为实施之前或是强制行为实施过程中，但尚未向申请人交付完毕执行标的物前。如果案件业已执行完毕，而对执行结果有异议者，则应通过另行起诉来获得救济。
　　3．听证的参加主体。听证应由除案件执行法官以外的负责执行裁决的法官组成合议庭来主持，相应地配备书记员等必要人员。这是由职能分离原则和任何人不得成为与自己有关案件的法官的“自然公正”原则决定的。
　　4．听证的客体。合议庭对是否应当采取强制执行行为进行听证，案件双方当事人围绕这个核心主张权利。
　　5．基本原则。听证中应遵循程序正当原则，即至少设立保证案件双方当事人以充分陈述、举证、质证的程序，当然可以较诉讼程序更为简便、灵活一些。同时，这些程序进程都应当反映在听证笔录中，并由双方当事人签字认可。
　　6．裁决结果。听证后由合议庭成员作出的裁决，裁决的理由应当记入合议笔录，但裁决本身仅应当是针对是否应当执行生效民事判决书、调解书全部或部分作出得形式认定，而避免出现对案件事实及当事人实体权利义务的书面认定，以免越俎代庖，履行了应由审判庭行使的职能。
　　7．救济。如果案件一方或双方当事人对于裁决结果存在异议，可通过向上一级法院复议寻求救济。上一级法院对事实不清的案件应当听证，书面形式答复复议申请人，但复议期间，不停止原执行法院的执行行为。
　　8．和解。执行作为广义民事诉讼中的一环，应当充分尊重案件当事人在不违反法律规定的前提下的意思自治，故听证中应允许双方和解，但应仅以双方和解协议或和解笔录的形态存在，不得出现具有司法效力的法律文书确认，以免过深介入实体权利处理，引发后续问题。
　　9．实质审查例外。有一种观点认为，对于民事执行听证制度，以形式审查为原则，实质审查为例外。对于“执行依据指定交付的特定物灭失转化为赔偿金数额的确定”，以及“对人民法院确定的执行利息或者迟延履行金的数额提出异议的”两种情况，是可以进行实质审查的 。笔者对此观点予以同意，原因在于无论是民事判决书还是调解书，对诸如执行利息或者迟延履行金在主文确定时并无确定的数额，对此执行机构对其实质审查不会造成与民事判决书、调解书相矛盾的危险，且有助于执行效率的提高，故此应运行此类实质审查例外的存在。
　　三、结语
　　目前，对于生效民事判决书、调解书履行瑕疵造成的问题在认识上还存在不足，亦缺乏程序公正的保障。对于程序公正的意义，学界早有共识，即“诉讼公正应包含诉讼过程的公正和诉讼结果的公正，程序公正是诉讼公正的组成部分，程序公正既是诉讼公正的有机内容，又是诉讼公正的保障手段。” 故为使公正的阳光照入诉讼的每一处角落，法院应当尽快建立、完善对于履行瑕疵的公开、公正、有效的处理机制，以满足社会发展的需要。
　　
　　注释：
　　 杨荣馨．民事诉讼原理．法律出版社．2003年版．第298页．
　　 邵明．民事判决效力．中国民商法律网．http://www.省略/Article/default.asp?id=18093．2010年5月10日访问．
　　 李嘉强．浅论被执行人的抗辩权．民事强制执行新视野．人民法院出版社．2002年版．第189页．
　　 王再桑．债务人异议之诉制度价值及程序性架构探讨．民事强制执行新视野．人民法院出版社．2002年版．第174页．
　　 黄建水．听证制度的立法依据研究．河北法学．2003（3）．第30页．
　　 雷运龙．刍议民事执行听证制度的几个问题．法学杂志．2006（6）．第91页．
　　 陈桂明．诉讼公正与程序保障．中国法制出版社．1996年版．第10页．

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