[关于贿赂案件中，“利用职务便利”要件的定性判断]职务说明书范例

　　中图分类号：F636 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2012）11-0000-01　　《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，是对受贿犯罪的一般规定，其法条第一款表述为：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。可见，从法律规定的角度，利用职务便利是明文示意下的受贿犯罪构成要件之一，而事实上，从受贿行为的事实发生角度而言，其行为亦是产生于，并深深根植于对职务之便的利用中。在在司法实践中，对“利用职务便利”这一要件的分析判断，成为辨析职务犯罪与某些经济犯罪的标准，甚至对一些个案将会是罪与非罪的关键所在，对其内涵外延的理解将直接关系到整个自侦案件的办理质量。
　　将“利用职务之便”分解之，里面包含三个要素，即“利用”、“职务”、“便利”。笔者认为，“利用”即是凭借、使用之意，但并不简单等同于此二词，或者说这两个词语从宽严不同的角度，对职务犯罪构成要件中的“利用”进行了一个大致限定。“凭借”多显示的是一种对力量的依靠，对权力的依赖，而“使用”一词，则显得相对宽泛的多，它不仅包含了对权力的驾驭，还包括了诸如对工作中形成的便利条件的利用等。“职务”在笔者看来，包含职权与公务，两个重要方面。职权是职务犯罪的所根植的基础，没有了职权，就不会存在相应的贪污受贿犯罪行为的前提，也同样不会有侵害职务廉洁性这一职务犯罪行为所指向的犯罪客体，更进一步地说，是体现在“职权”一词的“权”上。这也就要求将职务行为与职业行为相区分，需要分清楚哪些行为是纯粹的职务行为，哪些是纯粹的职业行为，而又有哪些是在看似所谓的职业行为中，混合了职务行为中的权力行使。而提到公务，是对这种权力的一个限定或者说明，界定权力的范围自然是公共事务的管辖之中，进而将职务一词分解后的职权与公务再次提炼，其核心含义即是“公权”。最后谈到“便利”，笔者的概括即是方便、利益。值得注意的是，这种便利一定是在“利用职务”的基础上产生的，否则这种非职务上的，比如人际关系，个人技术专长等，就不宜认定为构成职务犯罪中的“便利”。
　　在实际的自侦案件办理过程中，笔者就遇到过嫌疑人利用各种“职务便利”收受钱财的情况，但是是否都应一概认定为职务犯罪的“利用职务之便”之构成要件，却着实值得商榷。笔者将现实案件中的“利用职务便利”大致概括为以下三类情形：一种是纯粹利用职务职权上的相关管理、制约的权力来收受贿赂；一种是通过相对较为抽象的因国家工作人员而产生的地位与影响力，或者说是通过这种身份所掌握的一定的社会资源，而收受贿赂；另一种则是，通过因其岗位要求而掌握的一定技术操作能力，为相关人员解决技术问题而收受贿赂，也就是通常所谓的“赚外快”的形式。
　　根据1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》，以及2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称纪要）就受贿罪的法律适用问题，关于“刑法第三百八十五条第一款规定的利用职务上的便利”，是指既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。而且，该纪要在“利用职权或地位形成的便利条件”的认定中指明，刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与其被利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。可以明显看到，之前论述的前两类利用职务便利的情况，是可以被包含在职务犯罪构成要件之中的，刑法条文中，也用三百八十五条的一般受贿与三百八十八条的斡旋受贿，两种情况进行一定的区分。事实上，在通过国家工作人员这种特殊身份而产生的社会影响与社会地位而言，在实际办案过程中，笔者认为还是应该对“职务之便”作相对宽泛的理解，即应当包括职务派生之便。具体举例而言就如，因为职务的特殊性而掌握了一定的信息资源，通过“兜售”这些信息资源而收受相关人员钱财；再比如，利用公务员这一特殊身份而产生的社会地位影响力（此处并不一定要与本职工作紧密相联），帮助相关人员完成一定的事项，而收受财物等等，笔者认为这些因职务而派生的“便利”均应当作为对职务犯罪构成要件中“利用职务之便”的认定，因为在行贿受贿这一对合型的犯罪过程中，从社会经济学的角度来看，作为理性的经济人必然要通过其行为获得对价，行贿一方是望通过权钱交易达到“舍小得而获大利”，而受贿一方则是利用其职务便利而“无本万利”。更进一步地说，在贿赂犯罪中，侵害的法益是国家工作人员的职务廉洁性，无论是直接利用职权也好，简介利用其派生的便利也罢，无可否认的是，其必然都对职务廉洁性本身提出了挑战。而针对最后一种情况，现实的案件处理中，笔者认为也应当分情形而论。利用职务上形成的技术能力这一类情况，多数发生在行使一定社会管理职能的事业单位内部，这里面不乏各类技术工程师，熟练的操作工，同时他们往往还身兼一定的行政管理职责。在判断是否构成职务犯罪中的“利用职务之便”的问题上，关键点在于区分其行为的“公务性”还是“工作性”。就如笔者在上文中所谈到的，应当严格区分职务行为与职业行为，前者是具有公务性的，是职务职责本身的必然要求，比如在审核过程中利用技术能力对相关设备进行检验检测，而后者则是个人性的，比如在工作之余利用一技之长帮助处理技术故障，这两者过程中，收受相关人员钱财的性质，自然是完全不同的，尽管作为国家工作人员，赚取“外快”的形式并不完全合法合规，但是并不至于上升至犯罪的高度，就是普通百姓也能区分只是前者行为才对职务的廉洁性产生了动摇。
　　在受贿案件中，“利用职务之便”是非常重要的构成要件之一，对于其认定在理论界和实务界也存在广泛的争议，甚至有学者参照日本和台湾地区的相关立法，提出可以取消“利用职务之便”的构成要件，进而对受贿型犯罪进行更进一步地细分。笔者认为，就当前立法状态下，“取消说”这一另辟蹊径的做法并不可取，也就望借以此文能抛砖引玉，就“利用职务便利”之要件的构成性，在贿赂案件的初查、立案、公诉、判决等的各个环节中的把握，获得更细致充分的讨论，亦足矣。

推荐访问:要件 定性 贿赂 案件