刑事二审发回重审制度的反思与重构|刑事发回重审

　　摘要：针对我国刑事二审因“事实不清、证据不足”而发回重审的制度而言，通过反思现行制度存在的问题，应树立无罪推定原则为中心，以取消“证据不足”发回重审的规定，直接改判“事实不清”的案件和限制发回重审的次数为策略，构建我国的刑事二审因“事实不清、证据不足”发回重审制度。
　　关键词：刑事二审；发回重审；事实不清；证据不足
　　中图分类号：D924.13文献标识码：A文章编号：1006-723X（2012）12-0043-05
　　始于20世纪80年代的刑事司法改革，是以“审判中心主义”为策略而展开的，严格说是以刑事一审审判为中心的，但由此构建的对抗制审判模式并没有真正涉入二审、再审甚至死刑复核程序。学界也主要对刑事一审程序的相关问题进行研究、探讨，而作为普通的救济程序——刑事二审程序在有意无意中给忽略了。但是，近年来发生的许多在社会上有影响力的案件一再显示出刑事二审程序，尤其是二审发回重审的程序急需研究并加以完善，本文参照《刑事诉讼法草案》的规定，通过分析典型案例，以刑事二审发回重审理由，即“事实不清、证据不足”的角度，重新审视刑事二审因事实不清、证据不足而发回重审程序的完善。
　　一、问题的提出
　　吸引了大众眼球的许霆案，在法律的框架下已成定论。但是，由其而引发的争议却始终没有平息。2006年4月21日，许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞违法取款17万多元，随后被抓。2007年11月20日，广州市中级人民法院通过开庭审理，确认了以下证据：（1）广州市商业银行报案材料，（2）证人黄某某的报案笔录，（3）广州市商业银行交易流水账，（4）许霆在该银行的开户资料，（5）同案人郭安山的供述及辨认笔录，（6）广州市商业银行的监控录像，（7）公安局抓获经过情况，（8）许霆的供认。认为被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，判决被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆不服，以其是善意取款，不构成犯罪；取款机有故障，银行有过失；与同案人相比处罚太重，量刑不公等为由，提出上诉。广东省高级人民法院以不开庭审理的方式进行审理认为，原审判决认定被告人许霆犯盗窃罪事实不清，证据不足，裁定撤销广州市中级人民法院刑事判决，发回广州市中级人民法院重新审判。广州市中级人民法院再次审理此案，通过法庭审理确认了以下证据（除原审审判认定的证据外）：（1）证人卢某（广州市商业银行营业管理部副总经理）证言，证实银行柜员机发生故障和许霆曾经通过电话商谈如何处理此事的事实，（2）证人赵某某（广州市某物业公司保安部部长）证言，证实许霆是其单位的保安员，（3）山西省临汾市公安局经济技术开发区分局北城派出所出具的常住人口详细信息、调查回复表，证实被告人许霆的身份情况。认为被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪，公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。
　　从上面的案情可以看出，重审法院增加了一些一审法院所没有认定的证据，但从案件的审判方面而言，其可有可无。证人卢某的证言所证实的事实，用一审中认定的1号证据和8号证据可以证明；证人赵某某的证言所证实的事实和山西省临汾市公安局经济技术开发区分局北城派出所出具证实被告人许霆的身份情况的证据在该案件的审判中亦可省略，因为用其他的证据已经能够证明被告人许霆的身份。重审法院这样有意迎合省高院的做法实为不妥。一审和重审几乎都确认了同样的证据，并用此认定了同样的事实，但是广东省高级人民法院却以事实不清、证据不足为由裁定撤销一审判决，发回重审。原因何在？这是近年来较为典型且透明的发回重审的案件，为我们审视刑事二审发回重审制度，尤其是因“事实不清、证据不足”发回重审制度，提供了一个很好的实例。该制度运行现状如何？存在哪些问题？应当如何完善？我们都应由此而得以反思。
　　二、刑事二审因“事实不清、
　　证据不足”发回重审制度的反思《刑事诉讼法（草案）》第225条规定：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。这与1996年刑事诉讼法针对“事实不清、证据不足”发回重审的规定是一样的，只是在原来的基础上增加了第二款，二审法院不得因该原因再次发回重审。也就是说，《刑事诉讼法（草案）》并没有真正解决因“事实不清、证据不足”凸显的刑事理论与实践难题。
　　（一）“事实不清、证据不足”发回重审与无罪推定原则相背离
　　在我国司法实践中导致二审法院不敢或者不愿直接改判而宁愿选择发回重审的做法存在着诸多原因，但是从根源上而言这仍然是有罪推定的传统观念左右着司法人员的执法。《刑事诉讼法（草案）》第195条规定：一审法院根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，若案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当做出有罪判决；若依据法律认定被告人无罪的，应当做出无罪判决；若证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。也就是说，一审法院只有在事实清楚、证据确实充分的情况下才能做出有罪判决。相反，在“事实不清、证据不足”时，一审法院必须做出无罪判决。可是，在二审法院判决中，同样是“事实不清、证据不足”的原因，二审法院非但不做出无罪判决，反而以做出“裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的裁定为惯例，这让人无语以对。
　　虽然我国1996年刑事诉讼法明确规定了，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，这只是体现了一些无罪推定的精神，并没有全部实施无罪推定原则。正因为无罪推定在我国并没有得到真正的确立，有罪推定的意识还在一定程度上左右着司法人员对刑事审判职能的认识。在有罪推定传统观念的作用下，虽然一审判决认定的案件事实不清，没有充分的证据能够证明被告人有罪，但是二审法院不是直接改判被告人无罪，而是撤销原判发回重审。而且发回重审的制度设计使得应当由控诉方所承担的举证责任和一审法院所承担的认定事实的责任无形中被转嫁到被告人身上，使其再次面临被追诉和审判的危险，这不但背离了二审法院所应承当的纠错和救济的功能与作用，更带有明显的对被告人追诉和定罪的价值取向。从实践效果上看，等于在一定意义上承认甚或鼓励一审法院采取“疑罪从挂”“疑罪从有”的案件处理方式，直到被告人放弃上诉权，接受法院的有罪裁判。 　　（二）因“事实不清、证据不足”发回重审是二审法院的“最佳选择”
　　根据法条的规定，二审法院如果认为原审判决事实不清楚或者证据不足，其既可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回重新审判。也就是说，二审法院无论是选择改判，还是选择发回重审，这都是合法的。那么，为什么二审法院不做出改判，而在司法实践中，屡次选择发回重新审判呢？根据经济学家的论断：任何选择的背后都有一定的利益在作梗。二审法院选择发回重审有什么样的利益存在呢？或者说，其能规避什么样的不利益呢？很显然，二审法院不选择直接改判，第一能够规避直接承担错判的风险。二审法官的能力并不一定高于一审法官的能力，实践证明，二审法院做出的判决也屡次出错；第二缓解压力。由于进入二审程序的许多案件关系复杂、矛盾尖锐、关注度与透明度高，尤其是一些在社会上产生一定影响的案件，正如上文提到的许霆案件，无形中给办案法官制造了压力，而二审法官也趁机将案件发回重审；第三推卸责任、转移矛盾。二审法院做出的裁判与原裁判不一致，就有可能恶化了与原审法院的关系，产生不必要的麻烦。而发回重审则不存在这样的风险、压力和矛盾，二审法院何乐而不为呢？所以，几乎所有的二审法院在认定一审法院判决“事实不清、证据不足”时，都不无例外地裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
　　（三）判断标准的模糊性，法官对此又拥有极大的裁量权
　　对于什么是“事实不清、证据不足”，我国刑事诉讼法并没有明确的规定，所以与因刑事诉讼程序违法而发回重审的理由相比，二审法院关于“原判决事实不清楚或者证据不足”发回重审的理由更具有模糊性，并且法官对此也享有极大的裁量权。依据有关观点，所谓事实不清，主要是指已经发生的案件事实与经过法庭认定的、并作为定罪量刑根据的事实和情节不清楚、不全面。由于刑事诉讼法并未就“事实”的具体内容做出明确的规定，以至于在理论上和实践中引起很大分歧，如该“事实”是案件发生时的客观事实还是符合了法律规定的法律事实。对二审发回重审中的“事实”也同样存在类似的问题，该事实是有罪、罪重事实还是罪轻、无罪事实，是有利于被告人的事实还是不利于被告人的事实。但是，从实际层面上而言，二审法院对原判认定之事实与证据审查判断后，再次确定补充的事实理所当然地包括这两方面的情况。其次，即使我们能够对“事实”问题的认知达成统一意见，法官对该事实是否有清楚的理解也是千差万别的，因为，“刑事审判不仅仅是一种认识活动，也是一种受到法律程序严格限制的法律实施活动，并包含着法律价值的实现和选择过程”，[1]（P226）特别是在确认一些故意与过失等主观因素方面。再次，法官认定事实，是通过证据这个媒介，中间媒介的客观性在很大程度上决定着认定事实的结果，另外对一些“事实”的认定还必须依照社会生活中总结出的经验法则进行推定。这众多方面都影响着法官认定的事实是否清楚，因此有关是否是事实的判断标准是不具体的，具有多样性与模糊性，这就很难避免法官在认定事实方面拥有较大自由裁量权的客观情况。
　　与判断“事实不清”时法官享有极大的自由裁量权一样，在判断证据是否充足方面法官也享有极大的自由裁量权。关于何谓证据确实、充分？我国的刑事诉讼法也没有做出明确规定，一般认为，证据确实、充分包含两个方面：证据的质与证据的量。依照通说，证据的确实、充分主要指：（1）据以定案的证据均已查证属实；（2）案件事实、情节都有必要的证据予以证明；（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；（4）全案证据得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。[2]（P287）上述第（1）点是证据质的要求，第（2）、（3）、（4）共同构成证据量的要求，缺一不可。但事实上证据是否充分仍然是一个仁者见仁、智者见智的问题。有人认为证据不足是指证据之间尚不能形成证据链，不能得出唯一的结论；也有人认为，证据不足既包括案件中那些影响定罪的基本事实缺少必要的证据加以证明，也包括证明同一事实的证据之间，以及证据与待证事实之间存在矛盾。因而，在关于证据是否充分的结论上，诸多观点相左，司法实践中也不乏相差万里的实例。
　　（四）因“事实不清、证据不足”发回重审的常态化
　　在我国刑事二审程序中，二审法院对不服第一审裁判的上诉和抗诉案件，经过审理后，处理结果有：即维持原审裁判、变更原审裁判和撤销原判发回重审。也就是说，发回重审仅仅是第二审法院对一审未生效裁判的一种处理结果。这表明了发回重审制度对于刑事审判程序而言，并不是必经程序，而是普通审判程序的例外。由于在无罪推定、判断事实是否清楚、证据是否充分标准的模糊性与法官在此享有极大的自由裁量权，从而使得发回重审裁定带有很大的恣意性。在司法实践中，二审法院经过审理后发回重审的案件却呈现出逐渐扩大的趋势，尤其是对于一些有争议或社会影响力较大的案件，二审法官均无一例外地选择了发回重审，以至于二审发回重审程序越用越滥。据统计，中部某省高院2009年共发回刑事案件704件，其中以事实不清、证据不足发回重审的有380件，占整个发回重审刑事案件的53.9%；2010年共发回刑事案件896件，其中以事实不清、证据不足发回重审的有502件，占整个发回重审案件的56.1%；2011年共发回刑事案件919年，其中以事实不清、证据不足发回重审的有621件，占整个发回重审刑事案件的65.6%。
　　三、刑事二审因“事实不清、
　　证据不足”发回重审制度的重构《刑事诉讼法（草案）》的这个规定，源自于1979年的《刑事诉讼法》。当时没有“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，无罪推定原则尚未确立，在程序上做出如此规定，是希望通过发回重审和退查使得案件事实得以查清、证据得以确实、充分。但是，1996年《刑事诉讼法》和2012《刑事诉讼法（草案）》顺应国际刑事司法潮流，均明确规定了无罪推定原则，取消了退查和自行侦查的规定，那么通过二审发回重审查清事实、充实证据的法理基础已被动摇，因此针对因“事实不清、证据不足”发回重审制度进行重审构建就在所难免。 　　（一）彻底确立无罪推定原则
　　无罪推定原则（presumption of innocence），是指犯罪嫌疑人或被告人在经法定程序判决有罪之前，应当假定或认定为无罪的人。从历史上看，无罪推定是在否定以犯罪嫌疑人或者被告人有罪为出发点的纠问式刑事程序的基础上形成并发展起来的一项法律原则。它与刑事程序法定原则一起，共同构成现代刑事诉讼制度的基石。无罪推定原则是现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则，是国际公约确认和保护的一项基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。最早从理论上提出无罪推定的是18世纪意大利著名的启蒙思想家贝卡利亚，他在1764年所著的《论犯罪与刑罚》中指出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”，“如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来，他的罪行并没有得到证实”。[3]（P31）随后，1789年法国的《人权宣言》、1948年12月10日，联合国大会通过的《世界人权宣言》、1950年11月4日在罗马签订的《欧洲人权公约》、1966年12月16日联合国大会通过《公民权利与政治权利国际公约》、1969年《美洲人权公约》、《少年司法最低限度标准规则》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等国际公约均将无罪推定作为刑事司法领域国际公认的法律标准和基本人权之一。
　　我国对待无罪推定原则有选择的吸收，既没有全盘否定，也没有盲目接收。1979年刑事诉讼法修改没有采用无罪推定原则，而以“以事实为依据、以法律为准绳”的原则。1996年刑事诉讼法增加了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。有关这样的规定是不是无罪推定原则，众说纷纭，难有定论。“不得被确定有罪”不等于被告人在诉讼过程中被推定为无罪或者假定为无罪。[4]（P206）不过有一种说法也已成为大家的共识，这次的新规定吸收了无罪推定的精神，相对于1979年刑事诉讼法而言是一种进步，其主要强调的是法院行使统一定罪权，抛弃有罪推定、疑罪从有的刑事诉讼理念，细化了犯罪嫌疑人与被告人的区别，确定了由控诉方承担证明责任。而对于无罪推定原则的核心内涵“沉默权”和法院判决前无罪状态，我国刑事诉讼法没有明确规定，从严格意义上说，我国的刑事法并没有确立无罪推定原则，只是吸收了其法院定罪权的内涵，目前刑事司法实践中的“留有余地的判决”情形是我国没有确立无罪推定原则的铁证。
　　无罪推定原则的具体内涵相当丰富，各国对其的表述也各不相同，但是大致相差不大，我国刑事法学学者一般认为无罪推定原则的内涵应当包含如下内容：一是疑罪从无，控诉方提出的证据不足以认定有罪时，应当做无罪处理；二是控诉方承担证明责任，犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪的责任；三是赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，其有依其真实意思有选择是否陈述的权利。就刑事二审发回重审制度而言，应当明确规定“疑罪从无”的原则，对证据不足的案件，不论是在审前阶段，还是在审判阶段（包括一审、二审），都应当做出有利于犯罪嫌疑人、被告人的解释。对于二审法院认为原审判决事实不清、证据不足的，应当做出无罪判决，而不是撤销原判，发回重审，撤销原判、发回重审制度的设置就是对无罪推定原则的明显违背。所以只有彻底贯彻无罪推定原则，才能为完善因“事实不清、证据不足”二审发回重审制度夯实法理基础。
　　（二）对因“事实不清、证据不足”发回重审制度的调整
　　发回重审制度所产生的诸多弊端，已引起学者和实务部门的广泛关注，有的学者提出取消刑事诉讼法第189条针对事实不清、证据不足情形的发回重审的规定。[5]（P144）笔者认为，规范和完善刑诉法因“事实不清、证据不足”发回重审制度，理应重新界定发回重审的理由，其应对方案有如下三种：
　　1.取消“证据不足”发回重审的规定。即二审法院经过审理认为原审判决认定被告人有罪的证据不足时，应当采取直接改判的方式判决被告人无罪，而不得再以证据不足为由发回重审。既然二审法院经审理认为原审裁判认定事实的证据不足，说明控诉方的举证责任没有达到证明要求的程度，只能依法做出被告人无罪的判决，而不能通过发回重审再收集和补充新证据来达到追诉被告人的目的。
　　2.直接改判“事实不清”的案件。刑事二审事实审的制度设计就是为上诉人提供事实和法律上的全面救济，上诉人认为原判存在事实上的错误时，二审法院通过事实审程序重新解决该事实认定问题，以判明一审裁判有无错误，因此应当以查明的事实做出新的判决而不得发回重审。可以说原审裁判存在着事实不清的情况，在一定程度上也就是证明案件事实的证据不充分，在此情况下二审法院只能就查清的部分事实做出判决，没有查清的事实部分不予认定，甚至做出改判被告人无罪的判决。因此在二审事实审程序中，有责任纠正一审法院在事实认定上发生的错误，为当事人提供事实上的救济，维护当事人的合法权益。
　　3.发回重审以一次为限。如果说二审法院对发回重审的偏爱是导致屡次出现的“循环审判”现象的前提，那么法律没有规定发回重审的次数则是该现象出现的制度条件。依照我国刑事诉讼法第192条的规定：原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第180条、第181条、第182条的规定可以上诉、抗诉。对于能够重审几次，法律没有任何限制性的规定，这就造成了 “一审→上诉→二审→发回重审→一审→……”这样一个无限循环、永无止境的诉讼怪圈，案件永远在一审与二审程序之间反复运作，案件永远无法结束，诉讼争议永远得不到解决。[6]因为发回重审导致案件在一审法院与二审法院之间来回裁判，有些案件甚至拖上数年不得结案，造成有限司法资源的巨大浪费，这不能最大限度地满足人们对效率的需要，也是非公正的。因为，“惩罚犯罪的刑罚越迅速和及时，就越是公正和有益。”[6]
　　综上所述，我国刑事二审“事实不清、证据不足”发回重新审判的制度，因为仍然受牵制于有罪推定的传统司法理念，以至于其缺陷无法得到弥补、弊端无法得到修补、制度无法得以完善，因此，只有严格规范发回重审制度，才能避免这些弊端，实现第二审程序所应具有的救济功能。 　　[参考文献][1]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，1997.
　　[2]卞建林.证据学[M].北京：中国人民大学出版社，2007.
　　[3][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社，1993.
　　[4]陈瑞华.刑事诉讼前沿研究[M].北京：中国人民大学出版社，2011.
　　[5]徐静村.21世纪中国刑事程序改革研究[M].北京：法律出版社，2003.
　　[6]周永军.重新审视发回重审制度[J].律师世界，2002（11）.
　　Reflection and Reconstruction of the Remand for Retrial System
　　in the Secondary Trial of Chinese Criminal Procedures
　　——In Terms of “Unclear Facts and Lack of Evidence”
　　ZHANG Bin
　　（Politics and Law Department， Zhoukou Normal University， Zhoukou， 466000， Henan， China）
　　Abstract：Considering Chinas criminal trial of second instance because of "unclear facts and lack of evidence" and based on the reflection of the problems existing in the current system， we should set up the principle of presumption of innocence as the center， and make the strategy of canceling the regulation of remanding for "insufficient evidence"， commuting the case of "unclearly facts" directly， and limiting the number of remanded. Thus， we can reconstruct the remand system of Chinas criminal trial of second instance in terms of "unclear facts and lack of evidence".
　　Keywords：the criminal secondary trial procedures；remanding a case to the original court for retrial；unclear facts； insufficient evidence
　　〔责任编辑：黎玫〕

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