[集体企业改制过程中的“隐匿型”贪污问题研究]大集体18号改制文件

　　我国的企业改制起于上个世纪八十年代国有企业的改革，从1993年开始，改制的主要内容开始针对国有企业的产权制度。随着我国市场经济的发展，改制主体已不限于国有企业，还包括集体企业及其他非国有企业，改制的范围也逐渐扩大，包括企业的合并、分立、出售、重组等。在企业改制过程中。出现了国家工作人员随意低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等非法方式去隐匿公共资产，给国家或集体造成了巨大的损失。而司法实践中针对此类问题却持有不同的看法，所以两高出台了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，就国家出资企业和企业改制这一特定领域、特定环节中的职务犯罪案件作出了规范解释。但是《意见》只是针对了国家出资企业中的职务犯罪活动，而对于集体企业改制过程中的“隐匿型”职务犯罪活动却没有做出相应解释。所谓集体企业“隐匿型”贪污犯罪，就是指国家工作人员利用职务上的便利，在集体企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，并转为本人持有股份的改制后公司、企业所有的犯罪行为。笔者根据该《意见》就集体企业改制过程中的“隐匿型”贪污犯罪行为谈一些看法：
　　一、集体企业改制过程中国家工作人员“隐匿型”侵占行为能否构成贪污犯罪?
　　《意见》第一条规定：国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，以贪污罪定罪处罚。有人认为，在本司法解释中，只是针对国家出资企业而非集体企业改制过程中国家工作人员的相关职务犯罪作出了解释，法无明确规定不为罪，所以集体企业改制过程中，国家工作人员故意隐瞒公司资产，并将隐瞒资产转为本人持有股份的改制后公司、企业所有的，并不构成贪污犯罪。
　　我们认为，在集体企业改制过程中国家工作人员故意隐瞒公司资产，并将隐瞒资产转为本人持有股份的改制后公司、企业所有的，构成贪污犯罪。理由如下：
　　第一，罪刑法定原则要求的是法无明文规定不为罪，而不是法无明确规定不为罪，一字之差却意义完全不同。法律规定要做到百分之百的明确事实上是不太可能，因为时代是在不断的发展，犯罪行为也在发生着不断的变化。所以，法律才必须做到明文规定，而不是明确规定，也正因为如此，《立法法》及其他法律才规定，全国人大常委会和司法机关在不改变法律基本原则的基础上，可以根据新情形的发展对法律作出立法解释和司法解释。“为了弥补刑事立法之不足，统一规范和指导司法实务，最高司法机关应适时颁布司法解释，对刑法中不够具体、明确的规定进行解释”。
　　因此，我们认为，两高的《意见》只是特别针对国有出资企业改制过程中的相关职务犯罪行为而作出的解释，而且集体企业改制过程中可能存在的犯罪行为和国有出资企业改制过程中可能存在的犯罪行为并不能一一对应，放在一起解释可能会影响《意见》的结构。两高的《意见》是对刑法所规定贪污罪的一种内涵解释，没有及时对集体企业改制的相关问题作出解释，并不意味着集体企业改制过程中就不存在着职务犯罪行为，两高的《意见》只是对司法实务者对国有出资企业改制中职务犯罪问题的特别提醒和重申而已。
　　第二，刑法第91条的规定，公共财产是指国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，以及在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。可见，公共财产包括集体财产和国有财产，集体资产同国有资产的公共性质一样，没有任何理由支持国有企业改制中国家工作人员隐瞒公共资产可以构成犯罪，而集体企业改制中国家工作人员隐瞒公共资产却不构成犯罪。所以两高《意见》只是对明文规定的贪污罪应有的内涵作出的部分解释，该解释必然也适用于集体企业改制过程中的案件办理。
　　二、集体企业改制过程中国家工作人员“隐匿型”贪污犯罪的既未遂标准问题
　　关于贪污罪的既未遂标准理论上主要有三种学说。第一种观点是“失控说”，认为“行为人利用职务上的便利，通过某种手段使公共财物的所有人、持有人丧失对该公共财物的实际控制，就构成贪污罪的既遂，反之则为未遂”：第二种观点是“占有说”，认为“应以贪污者是否在实际上占有了财物所有权为标准”；第三种观点是“控制说”，认为“凡是行为人利用职务上的便利取得对公共财物的实际控制的，为贪污罪既遂；反之，只能成立未遂。”该观点强调应以犯罪主体的实际行为作为认定贪污罪既遂的关键。
　　上述三种观点站在不同的立场上对贪污罪的既未遂标准进行了归纳，失控说是站在公共财物的所有人、持有人或管理人的角度来看待，基于贪污罪的犯罪客体――财产权已受到犯罪行为的侵害、国家工作人员的行为已侵害公务行为的廉洁性为考虑对象，重点是保护财产所有权人的权益和维系公家公务人员的公务廉洁性：控制说和占有说是站在行为人的实行行为的角度来看待的，主要是基于对贪污罪的犯罪主体――涉嫌犯罪的国家工作人员的人权保障，同时也符合实践中的犯罪构成要件齐备说的观点，重点是强调对人权的保障和刑法分则对贪污罪的明文规定。一般情况下，在贪污行为的过程中，财物所有人对财物的失控和行为人对财物的控制、占有会同时或在很短的时间内连续发生，这时候贪污罪的既未遂情况就没有多大的争议。但是有时候贪污行为也会分别经历财物所有人对财物的失控、行为人对财物的控制、行为人对财物的占有，而且犯罪行为完全完成的时间跨度很大，这时候区分贪污罪的既未遂标准就有很重要的意义。
　　贪污罪在实践中的表现情况非常复杂，行为方式也多种多样，部分案件中单位对财物的失控并不和行为人对财物的实际控制同步。行为人对财物的实际控制和实际占有也不一定同步。财物所有人丧失了对财物的控制，具有一定的社会危害性，但是如果行为人并没有实现对财物的绝对控制或占有，那么行为人就不可能对财物进行有效的支配和处理，对于财物所有人来说危害性并没有发展到最大化的地步。另外，行为人没有实现对财物的绝对控制或占有，也就意味着行为人的目的并没有实现，从公平的角度来说对行为人的惩罚也不可太为严厉。所以失控说并能有效的解决刑事实践中的有关情况，而控制说或占有说就能够合理的解决理论和实践中贪污案件所遇到的问题。最高人民法院于2003年11月13日下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。可见实务界是采纳了控制说的观点。
　　但是贪污行为在实践的表现越来越隐蔽，特别是 在国家出资企业改制过程中，国家工作人员随意低估资产、隐瞒债权等情况时有发生，为了更好的解决法律在实践中的具体应用问题，两高出台了《意见》，并且规定：所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。两高《意见》的规定事实上已将贪污罪的既未遂标准采用了折中的观点，已经修正为控制说为主失控说为辅，即以控制说为标准的前提下适当的借鉴吸收失控说的有关主张。只要隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制的，不管改制有无完成，都按犯罪既遂处理。因为行为人可以通过自己掌握公司股权控制该资产，并通过一定的程序转换为实际资产。
　　三、在集体企业改制过程中国家工作人员“隐匿型”贪污数额的认定
　　根据两高《意见》的规定，国家工作人员在国家出资企业改制过程中的贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后的公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。我们认为此规定具有不合理的一面，贪污数额不应按比例扣除归于国有的部分，主要理由如下：
　　第一，行为人在改制后的公司、企业所拥有的股份毕竟只占部分而非全部，所以其隐匿的财产除了自己受益外，还有其他的持股人受益。也是基于此种考虑，两高《意见》才规定按股份比例扣除归于国有的部分。关键的问题是，有时候行为人隐匿资产后，除了自己占有部分、国家(或集体)占有部分外，还有其他的股权受益人占有一部分，这时候只是为了保护公共财产而扣除公共财产股份就显得不公平了，2004年“公民合法的私有财产不可侵犯”已写入宪法。对公有财产和私有财产进行保护同等重要。所以，我们认为，此时计算贪污数额时要计算就全部计算，要不计算就扣除全部不应该计算的部分。
　　第二，《意见》规定所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，不管改制有无完成。都以犯罪既遂处理。那么实践中同一事实情况就可能存在两种贪污数额的认定情况，行为人隐匿了财产，并且实际控制了该财产。如果改制没有完成，行为人要按照隐匿的全部资产来认定贪污数额：如果改制完成了，行为人只占部分股份，却要扣去归于国有的部分来认定数额，这岂不是完成改制的走运，完不成改制的倒霉吗?此规定其实是间接的认同了贪污罪既未遂“失控说”的理论，只是从保护公共资产的角度来考虑，认为没有受到损失的公共财产就不必认定，这和其确定的以“控制说”为主的既遂理论不相吻合。所以，我们认为，国家工作人员在国家出资企业改制过程中的贪污数额应当以所隐匿财产全额计算，改制后归于国有的部分也不应该扣除。因为行为人隐匿资产时财产所有人已经对公共财产失去了控制，行为人也实际控制了该财产。此时犯罪已经既遂，改制后国有财产的重新回归只是行为人对其隐匿财产的二次分配。自愿将其部分归于原财产所有人，是犯罪既遂后对犯罪财产的再次处理。
　　第三，从比较刑法的角度看，大多数大陆法系国家也并没有单独规定贪污犯罪，而是将我们认为的贪污行为规定在侵占罪里，或者规定贪污犯罪的对象可及于私有财产。如德国刑法典第246条规定：“(一)为自己或第三人侵占他人动产，如行为在其他条款未规定更重之刑罚的。处三年以下自由刑或罚金。(二)在第1款情况下，所侵占之不动产为行为人保管的，处五年以下自由刑或罚金。”我们认为，将私有财产列入贪污罪的犯罪对象，能够解决司法实践中所遇到诸多难题，对于打击贪污行为，保持公务人员的廉洁操守将能起到很好的作用。
　　第四，对于在混合所有制经济中，贪污罪的对象只限于公共财产的观点已经受到了冲击。理论界关于混合所有制经济中公共财产的范围主要有四种不同的观点：第一种观点认为，只要有公共资本和集体资本的存在，就应当全额认定为公共财产；第二种观点认为，国有、集体控股企业的财产应全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定；第三种观点认为，除国有独资企业以外，其余的有限责任公司、股份有限公司等的财产均属于法人财产。不能单纯地划分为公共财产和私有财产；第四种观点认为，国有、集体控股企业的财产，应全额认定为公共财产，不控股的企业的财产，一律不认定为公共财产。
　　以上四种观点主要是问题的焦点放在了公共财产的范围上。我们认为，刑法第91条对公共财产范围的规定是非常明确的，事实上，公共财产具体公共性或公益性，和私有财产的性质截然不同。而且。认定贪污犯罪的数额和公共财产的范围也是两码事，公共财产的范围并不影响贪污犯罪的数额认定。所以，公共财产的范围只限于刑法第91条的规定内容，但是贪污犯罪的数额认定可以包括私有财产，这种情形属于法律拟制，原因有：
　　首先，法律条文的描述是“从事公务的人员有前款行为的”，而该行为是指国家工作人员对公司财产的控制占有。公司属于独立的法人，公司中所有财产的所有权均和股东脱离。属于公司所有，股东对公司只是拥有一定的债权而已。所以，国家工作人员虽然侵犯了公共财产权益，但是此时公司中公共财产份额和私有财产份额已经混合在一起而难分彼此，很难说行为侵占的就一定是公共财产份额。如果按比例扣除私有财产的部分，那么将显得法律只是保护了公共财产而置私有财产的损害于不顾。所以。在混合所有制经济中贪污罪的对象应该不限于公共财产，这是对刑法第382条贪污犯罪规定的法律拟制。
　　其次，两高《意见》规定，国家工作人员在国家出资企业改制过程中的贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算：改制后的公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。该条规定恰恰证明了贪污罪的对象不仅包括公共财产，还包括私有财产，因为在国有控股、参股公司经济中，行为人贪污侵占的对象既包括国有财产，又包括他人私有财产，即使扣除了归于国有的部分，也未扣除归于他人私有的部分。该规定已经突破了刑法第382条的规定，所以从《意见》的规定也可以看出两高认为刑法第271条第2款的规定属于法律拟制。

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