[论著作权侵权的判定路径] 著作权侵权认定标准

　　摘 要：本文以发型、服装、试题等若干有争议的著作权客体作为切入点，类型化地探索著作权侵权判定的路径。路径一是作品的适格性审查。受著作权法保护的智力成果理应是独立、稳定存在的，它能以某种有形形式复制的，这是适格性审查的基本标准。路径二是作品的功能性区分。著作权法保护的是思想的“表达”，某些产品可能凝聚着多种知识产权，但如果其表达形式只是结构和功能所决定的，不符合“分离特性与独立存在”原则，就不应得到著作权法的保护。路径三是剥离作品中的公知因素。独创性是与公知因素相对而言的概念；保护期限届满后，作品将进入公知领域。公知领域中的知识不受著作权法保护。路径四是作品的合理使用豁免。是否为合理使用，可以从使用作品的目的正当性、使用作品的程度，以及从被使用作品的性质、对被使用作品的影响等方面把握。当然还有其他路径。文章以利益平衡为脉络，结合多个司法案例，借鉴经济学、社会学等学科的分析方法，用类似于“剥笋”的方式层层递进，在侵权对比的技术性分析同时考察了目前我国知识产权保护的困境，并突出论述“谐仿作品”是否侵权等问题。
　　关键词： 著作权侵权；判定路径；利益平衡
　　中图分类号： K234 文献标识码： A 文章编号： 1009-055X（2012）05-0113-09
　　一、绪 言
　　司法审判中，侵犯著作权纠纷的侵权判定过程涉及的不仅仅是被控侵权物与原告作品是否存在抄袭关系，争议较多的往往是原告主张权利之物是否构成“作品”。如郑成思教授所言，“著作权是一个历史的概念”[1]，随着新技术和商品经济的发展，边缘客体层出不穷，著作权扩张的趋势愈发明显。本文主张一种“剥笋”式的判定思路，无论原告主张权利之物还是被告被诉侵权之物，可以像剥笋一样，将包裹在其上的非著作权因素褪尽，亟待著作权法保护的核心部分自然“水落石出”。本文以几种有争议的著作权客体为实证研究的切入点，通过类型化归纳，探求著作权侵权判定的路径和方法。
　　发型。发型是利用人生命体的一部分作为“原料”——头发设计而成的，这些“原料”是不断生长的，以致于即使被暂时修葺定型，生命的力量将使之发生变化。头发还对人体有保暖等保护作用，当它被作为艺术成果设计成发型，其审美效果也与人的个体特征如脸形、体形乃至气质息息相关。《著作权法》未对此种对象表明是否保护的态度，考虑到上述因素，理论界的争议颇大。
　　服装设计图和服装成品。按照我国《著作权法》的规定，把服装设计图归入“产品设计图”列为著作权法的保护对象，几乎不存在争议。服装成品是否应列为著作权法的保护对象，则有很多问题有待厘清。服装（指服装成品，下文同）一开始是被人类作为御寒和遮羞之用的，即它首先是实用产品。当服装制造与时尚相结合，部分服装已出现异化趋势，所谓“要风度不要温度”，它们被设计出来更多用于在模特身上展示，是一个创意横溢的载体。专为传递某种角色定位的舞台服装，其御寒和遮羞之实用功能更减弱殆尽。这些无疑应得到著作权法的保护。试题。试题是考试的工具，被用于检验考生的知识水平。在和平年代，除了学校教育，越来越多的领域采用考试的方式来培养、选拔、考核人才，为了避免重复，命题工作越来越“用心良苦”。在美国教育考试服务中心（ETS）、研究生入学管理委员会诉新东方学校侵犯著作权及商标权纠纷一案①中，法院表明了态度：从TOEFL考试题的内容来看具有独创性，属于中国著作权法保护的作品范畴，故判令被告停止侵权。但是，试题成为著作权法的保护对象不是绝对的，其中存在诸多需要区分的因素。
　　二、是非之辨：作品的适格性审查
　　在与其他部门法的相互关系中，著作权法圈定了一片地，只有进入该“领地”的对象才能成为著作权法的客体。总是有一些对象，游走在“领地”的边缘。这种现象不独存在于著作权法领域，边缘学科、跨学科的研究便是这种现象的产物。本文不打算作跨学科的研究，而是力求从权利的本质出发更清晰地理解著作权客体的边界。
　　发型就是游走在著作权客体边界的一头怪象。正如前文所言，头发是与生俱有的有用物。当人类脱离茹毛饮血的时代，慢慢发现可以通过修葺使人看起来更整洁、更漂亮，一路走来一直发展到专搞发型设计比赛的大型活动。但无论如何发型不过是特定人体的特定物，离开了特定个体的体形、脸形、气质，其艺术价值或称审美价值将大打折扣。就像世界上没有两片相同的树叶一样，几乎也没有两个相同的人，即使是双胞胎，由于生物基因所限，其气质个性也不可能相同。这实际上涉及到一个不可复制性问题。如果一定要将发型与体形、气质等个体特征隔离开来，单纯由头发的生命力决定发型，则发型的稳定性是暂时的，进而言之，模仿移植的结果也只能是东施效颦，在时尚活动中的市场价值非常有限。
　　如何看待诸如“板寸”、“五四”或者在青少年中一度被广为模仿的周杰伦式的发型呢？首先，著作权法仅保护思想的表达，不保护思想、工艺、操作方法等，生活中实用意义上的“板寸”等发型仅为满足人们生活所需，已有固定的操作方法，不过是一种职业技能的体现。其次，发型的价值主要体现为实用性而非艺术性，难以突破传统手工技能共有领域的范围。再次，即使将发型作为实用艺术品看待，认定独创性的标准应高于普通作品。我国著作权法对国内实用艺术品尚未明确规定，仅在保护外国实用艺术品的案例中提出“艺术高度”标准问题。参照国外立法，各国对实用艺术品创造性的要求普遍高于通常标准。如英国1988年《英国版权、外观设计和专利》对建筑作品和工艺，没有明确规定“无论其艺术水准如何”，如果法院没有规定视觉艺术作品的艺术标准，则按照对该类作品创造性的传统界定来确定保护范围②。这里涉及到剥离实用因素、剥离公用因素，以及表达的独创性分析方法，下文将进一步阐述。最后，发型具有时尚的特点。我们不难发现，时尚的东西受到大众社会心理的极大影响。建国以后，女士的发型从战天斗地时期的两个麻花辫到改革开放初期的一个马尾辫，从九十年代的瀑布发型到二十一世纪初超女的爆炸发型，反映的不仅是美的追求，同时折射着自强或奔放、飘逸或张扬的光芒。当某种时尚发型成为某个时期中某个社会群体共同追捧的对象，它不过是这个群体从众心理的一个标签，若将它作为作品施加著作权法的保护，势必妨碍这个群体的正常心理归属，对于构建和谐社会于事无补。按照著作权法的规定，作品的保护期限为作者有生之年加去世后五十年，用这种稳定的权利形式去保护“gone with the wind（随风而去）”的时尚产物，简直是圆凿方枘，结果只能是事倍功半。事实上，发型的价值可以通过其他方式体现。具有美感而得到公众认可的发型，有助于展示设计者较高的职业水准、提高其在业内和消费群体中的影响、拓展市场，设计者的创造性劳动已经得到肯定和回报，无需在著作权法领域中寻求保护。 　　就权利本质而言，著作权法保护的是人在文学、艺术、科学领域内的智力成果，它理应是独立、稳定存在的，它能以某种有形形式复制的，这是著作权的基本属性，也是著作权侵权判定的基本逻辑起点、适格性审查的基本标准。在刘某诉北京菲瑞佳商贸公司都市丽缘美容院和《家庭百科》报社侵犯著作权纠纷一案中③，法院认为，发型设
　　计由一系列技巧和步骤构成，著作权法没有限制他人对该技巧和步骤的模仿与使用，故发型设计并非著作权法保护的客体。发型作为发型设计的结果，虽然具有固定性，但由于在形状、长短、曲直的取舍上要依附于人体的自然条件，且须通过手工劳动才能完成，其传播仅限于模仿而无法实现完全的复制，因此也不属于著作权法意义上的作品。
　　作品的适格性审查对于节省司法成本有重要意义。在著作权法的司法保护过程中，无疑会产生相应的成本，而其成本大抵可以分为显性成本和隐性成本。显性成本即法院在审理著作权侵权案件时所花费的时间、精力、经费等，隐性成本是指法院在司法活动中因一定的概率偏离立法目标所产生的成本。作品的适格性审查作为侵权判定的首要步骤，将有效降低在著作权侵权判定过程中可能产生的隐性成本。试想如果法官在侵权判定伊始就执著的从“思想与表达”等角度来进行分析，而直到最后才恍然：原来该边缘客体是不可复制的或易变的不具有相对稳定性，根本不满足适格性审查的要求，无法在著作权法的领域内进行保护，那无疑对时间、精力的极大浪费。
　　三、功能之分：作品的功能性区分
　　有些智慧产品上凝聚着多种知识产权，比如，它可能既是外观设计或者实用新型专利产品，同时又是著作权的载体。如何加以区分，又是侵权判定过程的一个难题。我们知道，著作权法保护的是思想的“表达”，对于“思想”本身不属著作权法保护的范畴，某产品具有的实用性结构和功能，如果其表达形式不过是结构和功能所决定的、非独立存在的，其不应得到著作权法的保护。此环节中，将把智慧产品中的功能性等非著作权因素剥离出去。
　　在实用艺术品的工业产权和著作权保护方面，已有一套较为公允的区分原则。1954年美国联邦最高法院审理的梅泽诉斯坦案中，认定“（著作权和外观设计权）保护美感的分界线不在美和实用性，而在于著作权保护艺术，外观设计专利权保护有关原创性和装饰性的外观设计的发明创造。在著作权法中，我们找不出支持以下观点的条文，即一件合于著作权保护的物品当其预期的目的是用于或已经用于工业时，就不能获得著作权注册，或使著作权注册无效。”①该案确立了著名的“分离特性与独立存在”原则，并在美国1976年颁布的著作权法第101条中予以确认：“这类作品包括就其形式而非就其机械和实用方面而言的艺术性工艺作品。实用物品的设计，如果具有能从该物品的实用方面分离出来，并单独存在的绘画、雕刻、雕塑的特征，则在该范围内，该设计应视为绘画、雕刻或雕塑作品”。
　　“分离特性与独立存在”原则同样适用于服装的著作权保护。当服装具备了与御寒、遮羞等功能相分离而独立存在的独创性智力成果，才能在著作权法领域寻求保护。在广州诺亚服装有限公司诉广州市喜姿服装有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案中，法院认为，“由于服装同时是实用产品，故在面料方面的改动显然不属著作权法意义上的独创范围；尺寸改动也不属该范围。服装上商业标识的改动、替换，目的在于标示产品的品牌、来源，当然也不属该范围。根据证人文某的陈述，原告完成这两款产品设计图是在已有服装款式基础上主要改动面料、尺寸、商业标识形成的，这样形成的产品设计图不具有独创性，不应认定为作品。”②该案中，原告诉请保护的是ST054、ST504（原告自编号）两款服装产品设计图，由于服装同时是实用产品，因此在界定服装产品设计图作为“作品”的保护范围时，法院从其中剥离出：1.用于制作服装的材料因素和为适应人体高矮胖瘦的尺寸因素；2.用于标示产品品牌、来源的商业标识。除却这些实用性因素或商业标识部分，原告主张的服装产品设计图中没有独立存在的某种思想的“表达”的存在，因此得不到著作权法的保护。
　　我国著作权法未将服装明确列入受保护的作品类型，如果我们不是从机械主义出发便可避免关于“服装属于哪种作品”的争论。服装作为作品之所以会成为人们质疑的对象，争议在于其实用性。通过“分离特性与独立存在”分析方法的剖析，我们看到，凝聚在诸如服装这些实用艺术品上的人类智力成果可能有多种，将其中的非著作权因素予以剥离后，其著作权得到清晰地彰显。这个环节的剥离实际上将大量仅有实用功能而无艺术效果的服装排除在著作权法客体的边界之外，同时使真正具有艺术价值的服装得到著作权法的保护。
　　我们注意到，舞台服装或者时装表演中的服装实用性和功能型相当低，它们几乎是专为艺术而存在、专为某个设计师的理念而存在，是不是就必然受著作权法保护呢？就单个服装而言，我们的回答是肯定的。但是，舞台服装、时装表演中的服装一旦脱离特定的剧情和使用场合，其艺术性和使用价值将大大降低，试想将京剧中“曹操”戏服作为日常服装是多么滑稽。可见，舞台服装、时装表演中的服装的著作权价值是与特定剧情和场合相结合的，虽然著作权法保护的是作品的表现形式而不论及其使用价值，但这个认识对区分作品的类别是有意义的，法国知识产权法典将“季节性服饰工业制品”与“实用艺术作品”并列，分别作为一类作品加以规定，也明确了两者的不同之处①。另外，舞台服装多为现有的传统设计（已过著作权法规定的保护期限）、只不过组合在不同剧本和场景中，单循著作权法已不足以对其进行有效保护，我国经典戏剧、民间文艺中的服装涉及传统文化遗产的保护问题，这是另一个有待深入研究的重大课题。
　　四、属性之析：作品的公知因素剥离
　　我们看到几乎任何作品都是公共性和私人性的混合体。完全不具有公知因素的作品只能是天书，无法为他人所感知，相反，完全不具有私人性的作品则是“大路货”，无独创性可言。没错，知识产权私权是私权，但在其与其他权利的相互关系中，它无疑要受到公有领域的权利限制，来自于公有领域的知识人人可以自由使用，不能因为某人在作品中使用之后就将其专有起来。因此，在著作权侵权判定过程中，必须剥离作品中的公知因素。将已经进入公有领域的知识从作品中过滤出去，剩下的就是“表达”的核心，这个核心是作者所独创，是作者对于整个社会知识总量的增值部分，理所当然地受到著作权法的保护。 　　在计算机软件著作权纠纷的侵权判定中，有著名的“三步法”：抽象、过滤、比较。首先抽象出不受著作权法保护的思想，其次过滤掉不受保护的材料，最后进行是否实质性相似的比较。过滤环节至少包括：由效率所支配的因素、由外部因素要素所支配的因素和来自于公有领域的因素。如果某些编程要素已经进入公有领域，成为人人可以使用的东西，就不能因为某人的再次使用而进入专有领域。因此，在进行关于实质性相似的分析之前，必须将这类材料从原告的软件中剥离，法律保护的是剥离之后具有独创性部分②。不过滤作品中的公知因素而仓促进行的侵权判定将是眉毛胡子一把抓。
　　公知因素与独创性是一个硬币的两个面。在一般的作品中，著作权独创性的要求远低于专利所要求的创造性，况且随着知识财产权利的扩张，知识产权有人权化的趋势，独创性几乎与原创性同义，公知因素也变成了与原创性相对立的另一面。公知因素与独创性的这种对立统一关系，体现在诉讼中是原告对于作品原创性的充分举证与被告对于作品不具原创性的反证博弈，在此过程中，原告的举证显然无法穷尽，但被告的反证则只需一个就足以推翻原告的原创性主张，只要双方信息对称，通过这种证据规则，在个案中足以剔除作品的公知因素，同时使有独创性的作品得到司法保护。对于司法裁判者而言，两造提供的证据固然是断案的重要依据，还应从具有一般知识水平的人的角度出发，将作品中的公知因素予以过滤，避免公有知识被占为专有。上文提到的试题这类对象更多地牵涉过滤公知因素问题。考试是长期存在的考核、选拔人才活动，经过多年积累，许多试题实际上已进入公有领域，一般的低阶考试中，试题测验的是基本知识，往往是常识性的，诸如“中国的国旗是什么？”或者“朱元璋是明朝的第几个皇帝？”这类试题在“表达”上缺乏起码的独创性，应排除在著作权法保护的范围。当然，不能否认教育工作者在试题设计上的创新劳动，也许知识的内容是老的，试题的“表达”则是新的，其应得到著作权法的保护。上文提及的TOEFL考试题，其“表达”上有独创性，故得到著作权法保护。
　　在对待试题这类作品的著作权问题上，独创性判断只完成了一个微观的步骤，某些试题由于涉及大众的公共利益，还须在宏观的层面上作利益平衡和取舍。作为作品的试题的作者可以是教育单位，如学校，也可以是个人，如教师，其由自身智力劳动所产生的价值应当属于劳动者本人，著作权法保护其劳动成果是理所当然的。同时，好的试题越被广泛传播，越有利于教育的发展、社会的进步，这是公众的需求。如果过于强调保护作者的利益，将不利于优秀作品的传播，从而降低其应有的社会价值；如果过于强调保护社会利益，则必将挫伤作者的创作积极性，从而不利于优秀作品的产生，最终仍损害到社会的根本利益。因此，当试题作者的利益与社会利益发生矛盾时，应当对两者的保护力度作平衡或选择。如我国台湾地区“著作权法”第九条规定：“依法令举行之各种考试试题及其备用试题，不得为著作权法保护之标的。”[2]该规定对作品试题的外延作了限定，将依法或依命令举行的考试的试题及其备用试题排除在著作权法客体边界之外，而让其进入公有领域，任由他人使用和传播①。此即是对作者利益和社会利益所做出的一种平衡，实际上是为节省社会成本作出的强制许可。我国大陆地区现行著作权法仅将法律、法规、国家机关的决议、决定、命令，以及时事新闻和历法、通用数表和公式等客体排除在著作权适用范围之外，规定的是基本原则，未对试题这类特殊对象作具体规定，有待在司法实践中进一步细化。笔者认为可以借鉴台湾地区的上述法律规定，把义务教育中的考试、高考、公务员考试中的试题纳入强制许可范围。
　　知识产权的私有性与公共性也是互相转换的。著作权法规定，公民的作品，人身权利以外的著作权利保护期为作者终生及其死亡后五十年；电影作品则为作品首次发表后第五十年的12月31日。超过法律规定的期限，作品进入社会大众可以自由使用的领域，成为公共财富。这个现象反映在作品中，是独创性与公共因素的动态流动，在著作权侵权判定中尤其要注意。在广东天人影音传播有限公司、湛江华丽金音影碟有限公司诉深圳市东方丽人文化传播有限公司侵犯著作权纠纷一案，法院经审理认为，涉案影片《茜茜公主》、《年轻的皇后》、《皇后的命运》公映的时间分别是1955年、1956年、1957年。根据法律规定，三部影片的保护期截止时间分别是2005年12月31日、2006年12月31日、2007年12月31日。涉案的影片进入公共领域以后，权利人不再享有专有的复制发行权②。我们还可以循利益平衡的思路继续探究作品私有向公有转换的合理性。单纯从权利本位的逻辑起点出发，为什么作者死后或作品首次发表后五十年便失去私有权利？法律本身没有给出理由，只是作不可还价的强制性规定。强制许可制度再次充当利益平衡的工具，以动态的形式促进个体利益与社会利益之间的平衡。
　　我们再把眼光放在更多的著作权侵权纠纷中，会发现，目前在我国，以欧美发达国家法律为蓝本的知识产权制度（包括著作权制度）的贯彻实施遇到了诸多难题，比如知识产权与人权的矛盾[3]、知识产权权利人在维权过程中遭遇的侵权人与公权机构的“集体无意识”阻挠。究其原因，这些难题与我国贯彻现行知识产权制度客观上缺乏足够的权利财富基础、且由此导致大众主观上知识产权意识尚处在“民智刚启”状态息息相关③。相反，欧美发达国家是现有风行知识产权制度的原产地，他们不仅驾轻就熟，还在促成包括著作权在内的知识产权的扩展④。可见，在全球范围内，基于南北差异，也存在着国家利益层面的利益平衡。徐瑄教授认为，正如美国建国初期对于外国作者和在外国出版的作品采取不保护态度[4]一样，在诸如我国在于刚刚融入全球一体化浪潮的后发国家，出于补课或接轨的需要，实施更高强度的强制许可制度非常有必要。对于为与西方发达国家平等交流、对话所需的储备型作品，应由法律颁布强制许可令，让其
　　侵权人与公权机构的“集体无意识”阻挠：我们可以在多个场合听到某地方公权机构“保护知识产权”的高调承诺，但在GDP等政绩的激励下，他们面对“山寨”侵权产品的经营者往往睁一眼闭一眼，导致知识产权的维权者取证难、请求处理难、执行难。我们不主张超过社会经济发展水平、无条件地舍弃经济增长目标去追求知识产权的过度保护，在两者的均衡兼顾中，我们是不是可以做得更好？ 　　五、法域之界：作品的合理使用豁免
　　如果将知识产权归属私法领域，合理使用制度则是出于社会成员共享智慧成果、促进社会进步的需要而对侵权行为进行豁免的一种制度，当归于公法领域。豁免的初衷仍在于平衡作者个人利益与社会利益，正如学者所言，“为智力发明提供动因的效用与允许他人利用新的有益的知识产品的社会效用应相互平衡”[5]。作品的合理使用豁免也是著作权侵权判定过程的重要步骤。
　　我国著作权法第二十二条的规定列举了合理使用的范围，司法实践中遇到的问题仍未被穷尽。我们再回头看看上文论及的试题著作权纠纷问题，近年来，高考语文科作文命题有几起涉及采用他人已发表的作品，著作权纠纷时有发生②。如果将高考这类涉及公众利益的考试中的试题纳入合理使用的范围，相关的纠纷就可以杜绝。即使属于法律规定的合理使用的范围，具体纠纷中还是会有模糊区，笔者认为，合理性的判断标准可以是：
　　首先，从使用作品的目的的正当性衡量③商业性使用影响了作品的许可实施、法定许可实施，固然是非正当的，但并非所有非商业性使用方式就都是合理使用。合理使用与使用结果的公益性无关。某省农业厅与北京三面向版权代理有限公司网络侵犯著作权纠纷一案④，农业厅在其门户网站中转贴了他人享有著作权的作品，辩称其是为执行公务而合理使用。法官对此论述道，国家机关为执行公务在必要的时候和合理的范围内使用已经发表的作品的，可以认定属于合理使用。虽然农业厅是国家行政机关，但其登载涉案作品的行为是否执行公务或与执行公务有关，农业厅未能提供证据证明；其所称的农业信息网网站属于公益性网站，对此其也未能提供证据证明；由于其网站所登载的涉案作品《农民增收所关注的十大热点问题》（中）一文是作者廖某对农资产品安全、农业技术的使用、农业风险的认识和体会，并非是国家关于农业、农村、农民“三农”问题的政策性文件，也并非是时事性的新闻报道，农业厅上诉认为其转载涉案作品是属于国家机关执行公务的合理使用的理由不能成立，不予支持。笔者认为，合理使用与社会组织的性质无必然联系，该组织的网站确实有部分内容是在其执行农业政策发布、新品种推广等公务行为，但不能以此推断网站中所有内容均为执行公务所必须，而应当进行严格甄别。
　　其次，从使用作品的程度衡量。可从数量和质量两方面进行分析，法律要求的合理使用应是适量摘用或有限复制的非实质性使用。大量地引用原作或原作的精华部分，不能被认为正当或合理的。在计算机软件著作权纠纷的“三步法”侵权判断中，“比较”步骤就是审查被控侵权物与原作是否有实质性相近似。实质内容是作品的灵魂和精华，在整个作品中具有核心地位和重要价值，是作者呕心沥血的智慧结晶，必须得到强有力的保护，如果被告抄袭了原告软件作品的实质内容，超过了适量标准，则被告的合理使用抗辩应予驳回。
　　再次，从被使用作品的性质衡量。纯属虚构的传奇故事独创性较强，被使用过程中的“合理性”很难成立；纪实作品往往涉及现存的历史、地理资料或客观素材，包含较多的公知因素，他人便有了合理使用的较大空间。
　　最后，从对被使用作品的影响衡量。市场影响分析是一个经济分析的判断标准。在司法实践中，遇到其他标准无从判断是否合理使用时，市场影响分析很有参考价值。主要看被诉侵权物在市场中的存在是否蚕食了原作的存在空间，已经发生或者即将发生相当严重的影响，以致于严重打击著作权人
　　陈列在公共场合的艺术作品往往已成为周围环境的一部分，与周围环境一并被临摹、摄影时，其与周围环境不可分割，均属公共存在，无疑应判断为合理使用。但是，如果其单独被以临摹、摄影的方式复制，脱离了周围环境，是否为合理使用则另当别论。在原告尹小艾、尹卫岗、陈本宗、孔繁伟、广州雕塑院诉被告广州市家广超市有限公司、第三人广州市人民政府著作权权属和侵权纠纷一案中，涉案的“五羊石像”雕塑作品为摆放在公共场合的广州市“城雕”，终审法院认为，被告对摆放在公共场所的“五羊石像”雕塑进行摄影，之后将该摄影作品悬挂于超市的入口，旁边再饰以超市的名称和“入口”标志等，该行为实质上是对五羊石像摄影作品的商业性使用。如果五羊石像著作权人本身对该雕塑作品进行摄影，并对所获得的摄影作品进行商业性的“再行使用”的话，由于对固定雕塑进行摄影的题材有限，著作权人的摄影作品就会跟被告的作品构成基本相同。被告的这种商业性使用雕塑摄影作品的行为就势必会挤占著作权人的雕塑摄影作品的市场，损害著作权人的合法利益，因此被告对该摄影作品的使用不属于以合理的方式和范围再行使用①该案例运用的就是“市场替代”理论，通过分析被告商业使用涉案作品的具体情节是否“挤占”著作权人雕塑摄影作品市场，将合理使用的模糊区明确化。
　　涉及合理使用的有趣案例是近年来以《一个馒头引发的血案》为典型代表的“谐仿作品②”与原作《无极》之间的争议。类似例子在西方国家早已存在，《一个馒头引发的血案》案只不过是我国社会日渐宽松环境下权利释放的表现。1971年，德国联邦法庭运用“淡化”（verblassen）理论③审理了“迪斯尼谐仿”案。在该案中，Hans Traxler在沃特·迪斯尼去世不久后出版了一本纪念他的图画故事书，其中使用了后者所创作的一些动画形象，如唐老鸭、米老鼠等。由于德国对于谐仿既没有明文规定也没有默认的特殊规则，法庭根据“淡化”理论审查该图册对迪斯尼动画形象的使用是否符合德国《著作权法》第24条第1款关于引用的规定。由于这些迪斯尼动画形象在被告的图册中仍然保持原样，完全能够为读者所辨认出，因此，法庭认定被告的作品不构成合理使用。该案判决招致德国法学界广泛的批评，学者认为法庭在该案中所持的立场无异于要将谐仿这种艺术形式完全扼杀。其结果是推动德国法院对于谐仿作品的认定从“淡化”理论转向“区别”（abstandstheorie）理论：谐仿对原作品的引用可以让消费者辨认出原作品，但谐仿作品必须与原作品保持内在区别，构成一个独立的作品④。
　　我们可以用上文提及的合理性判断标准来具体分析“谐仿”问题。首先，就使用的目的和性质而言，使用原作的商业动机并不当然地扼杀谐仿的合理使用辩护。“倘若真要把为商业目的的利用排除在合理使用之外，那几乎就等于排除了以《美国版权法》第107条其他各款因素主张合理使用的可能性，因为在美国这样一个国家中，不管新闻报道、评论、批评、教学等，都或多或少跟利益脱不了关系。”⑤是否商业性使用不能单独作为是否合理使用的判断标准。其次，在判断谐仿作品所使用的原作的数量和质量时，应当考虑谐仿作品为了让公众回忆或联想原作，在必要的限度内需要比通常情况对原作进行更多和更深入的借用。换言之，应当允许谐仿者借用足够多的东西以使自己的作品能被看出是滑稽模仿，不应机械依赖所借用的原作的相对或绝对数量。再次，从市场影响看，谐仿作品和原作一般满足于不同的市场需求，前者往往成为后者从反方面进行的免费广告，起刺激销售、扩大原作市场的作用。但如果谐仿超过必要的限度，借用原作太多的受著作权保护的外在或内在形式，以至于使谐仿作品成为原作的替代品，两者受众圈深度交叉，就会对原作的市场产生替代威胁。尤其是原作本身纯粹是为了娱乐、并非包含某种道德伦理教育意图或者知识性内容时，谐仿作品可能完全替代了原作，因而不应一概判定为合理使用。 最后，“当同著作权人就允许使用受著作权保护的作品进行交易的费用超过了交易的费用时，使用可说成是‘合理的’。”①这种法律经济学的见解在解释谐仿作品合理使用的正当性上是有力的。就批评性谐仿而言，要得到原作著作权人的许可是非常困难的，著作权人一般不太可能自己进行或许可他人对其作品进行谐仿。然而，为什么用作“武器”的滑稽或娱乐性模仿应该得到合理使用制度的庇护呢？因为谐仿作品即使并非批评原作，但原作著作权人可能担心谐仿作品会对原作受众的心理产生影响从而减少自己的收入、而拒绝谐仿。总之，著作权人可能不愿意以合理的价格许可任何一种谐仿，不管谐仿的文学价值有多大，甚至不管它可能并没有对原作市场产生替代的威胁②。这种交易障碍使得谐仿作品不可能得到著作权人的许可，这种交易在经济上是非效益的，因此，法律应当允许这种未经授权的谐仿。③经济分析的角度开拓了著作权侵权判定的思路，通过替代市场理论，我们看到了法律制度安排的经济缘由；通过交易失灵理论，我们看到了法律与市场之间的替代，法律制度扮演了“外科手术大夫”的角色。
　　六、结语
　　上文通过类型化归纳，论述了著作权侵权判定的若干典型路径，路径当然尚未穷尽。在分析过程中，我们分明感受到一个若隐若现的分析脉络：利益平衡。事实上，利益平衡是知识产权法中的一个根本性问题[6]，上文提及知识产权与人权的平衡④、个体利益与社会利益的平衡、国家利益博弈等等，不一而足。利益平衡理论作为一种价值判断标准和法学方法论，已越来越多地被作为知识产权法学研究中超越法律研究本质问题的钥匙。无论是作品的适格性审查、功能性区分，还是公知因素、合理使用制度对著作权的限制，深层的缘由在于作品的价值，其本质是著作权法律框架中的利益平衡过程；破解当前我国社会知识产权困境，也在于如何进行利益平衡。如此而言，著作权侵权判定中的自由裁量过程几乎直接体现为利益平衡、直接体现为强制许可制度、市场替代理论等平衡工具的运用，它摆脱了裁判的任意性，获得一种类似“标尺”的刚性，用于衡量著作权侵权纠纷所涉及的繁复利益，在具体个案中，利益的量度可能有所不同，但基本的尺度比例是稳定的。利益平衡原则是知识产权法律政策学的灵魂，体现了法律的衡平精神，还原了著作权法作为“协调创作者、传播者、使用者诸权利的平衡法”⑤的价值诉求。
　　参考文献：
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　　[2] 蔡明诚.智慧权法典（2007-2008年）[M].新学林出版股份有限公司，2005.
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　　[6] 冯晓青.知识产权法利益平衡理论[M].中国政法大学出版社，2006年8月第1版，23.

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