论设立中公司的法律地位【公司设立人的法律地位探析】

　　【摘要】公司设立人是公司创设行为的主体，其法律地位关乎其行为依据、权限范围、行为后果等多方面的问题。公司设立人的权利、义务是其法律地位的自然延伸，公司设立人基于发起人协议、公司章程或公司法而拥有一定的法律地位，也基于特定的法律地位而享有相应的权利和义务。
　　【关键词】公司 设立人 法律地位 权利 义务
　　公司设立人，又称公司发起人，是指承担公司创制事务，履行出资义务，制定公司章程，并承担相应法律责任的人。公司设立人是公司创设行为的主体，具有特别的法律地位，公司创设过程中所有行为或事项均与之有关。因此，对于公司设立人的资格、权利义务、法律地位的研究和探讨具有十分重要的理论价值和实践意义。
　　公司设立人的资格界定
　　公司的创设行为在法律性质上属于特殊商事营利行为，各国公司法均就设立人的资格做了限制性规定。法律对公司设立人的资格限制主要体现在权利能力、身份、国籍等方面。从逻辑关系上，我们可以将公司设立人的资格分为积极资格和消极资格，因为这样的分类有利于正确归纳能够充任公司设立人角色的条件。
　　公司设立人的积极资格。公司设立人的积极资格，是指作为公司发起人应当具备的要素或条件。在法律上，就普通商事公司而言，凡是具备民事权利能力的主体都可以充任设立人。一是由自然人充任公司设立人。传统公司法理观点认为，鉴于设立人要承担公司筹办事务，非完全行为能力人不能为之，因此，只有完全行为能力人能充任公司的设立人，无行为能力人或限制行为能力人不得作为公司发起人。笔者认为，公司设立人的积极资格不应当受制于其行为能力。“无论是完全行为能力的自然人，还是限制行为能力的自然人，其权利能力都是平等的。此种权利能力的平等性在于构造出一个超越特定社会结构和经济结构的基本价值，其含义是指资格平等和机会平等。”①根据国民待遇原则和对等原则，在我国的外国人和无国籍人同样会被赋予相应的民商事权利能力，他们同样具有充任公司设立人的资格。至于承担公司设立事务的问题，完全可以通过民法上的代理制度予以解决。
　　二是由企业法人作为公司设立人。无论是英美法系还是大陆法系国家几乎都允许企业法人充当公司的设立人，这与企业法人的营利宗旨和目的是相一致的。需要指出的是，企业法人的权利能力各有差异，企业法人的行为当然不能超出其权利能力范围，考察法人作为公司设立人的资格时，关键要看其经营目的或经营宗旨是否与其作为公司设立人的行为相排斥，或者说是否符合即将建立公司的经营宗旨。
　　公司设立人的消极资格。公司设立人的消极资格，是指作为公司发起人不应当具备的要素或情形。无论是自然人，还是法人充任公司设立人，在法律、法规或者国家政策作了特别限制，而该限制又不违背宪法或法律的基本精神，公司的设立人就不能具有所限制情形。比如，我国公司法第十七条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权投资的部门同意，不得兼任其他有限责任公司股份有限公司的负责人。”由公司立法的宗旨观之，此条应属自然人充任公司设立人的消极资格的规定。
　　公司设立人的法律地位
　　公司的成立会经历一个自设立人决定设立公司开始到公司登记注册取得营业执照的过程。依据公司法人制度，公司自登记注册时才能取得法人资格，设立中的公司尚无取得主体资格，此时只能由设立人代表设立中的公司完成公司设立的相关事务，对外为一定的法律行为。公司设立者的法律地位，尤其是公司设立人行为的法律依据、权限范围以及行为后果的法律归属等问题成为公司设立中非常重要的法律问题。
　　从各国公司法实践看，公司设立者的法律地位问题其实就是设立中公司的法律性质以及设立人与设立中公司的关系问题。关于设立中公司的法律性质，归纳各国公司法理和实践主要有两种观点。一些国家的公司法认为，设立人在法律性质上应当属于设立中公司的代表机关和执行机关，代表设立中公司，或者以设立中公司的名义办理公司筹建事务，享有权利，承担义务。因此，设立人的这些行为应当由成立后的公司来承担。另一些国家的公司法则认为，设立中的公司不具有独立的人格，也没有相应的权利能力，因此不属于法律主体，设立人之间在公司成立前实际上是一种合伙关系，相应地，某一个设立人的行为应由全体设立人承担连带责任。至于设立人与设立中公司之间的关系，也存在着两种解释：一种解释认为，公司设立者与设立中的公司属于民法上的无因管理关系，因此，公司设立人因筹办公司设立事务而产生的权利、义务自然归属于成立后的公司。另一种解释则认为，公司设立人因筹办公司成立事务而与第三人之间的交易行为，在法律性质上属于利益第三人—成立后的公司—的行为，其法律后果应由作为第三人的成立后的公司承受。
　　我国公司法没有就发起人的法律地位做出明确规定。自法理言，公司设立人为设立公司而结合在一起，签订公司设立协议，他们基于公司设立协议，签订公司章程，履行出资或其他设立义务。因此，公司设立人在法律性质上扮演着合伙人的角色，他们之间的关系应当属于一种合伙关系，每一个设立人在公司设立中所实施的行为后果应该先由全体设立人承担连带责任。在分析公司设立人的法律地位时，应当以设立协议和公司法律法规为依据，视公司成立与否加以判断。如果公司最终没能成立，设立人之间的关系应当依据设立协议来处理。反之，公司成立后，应当依据设立协议、尤其是公司章程、公司法律法规来处理。
　　公司设立人的权利和义务
　　公司设立人的权利、义务是其法律地位的自然延伸，公司设立人基于设立协议、公司章程以及公司法规拥有特定的法律地位，也基于特定的法律地位而享有相应的权利和义务。
　　公司设立人的权利。关于公司设立人的权利，各国公司法都规定，公司设立人不仅享有因在公司设立中支出的费用返还请求权和劳动报酬受领权，而且拥有在公司设立时出资上的优惠权—可以用货币外的财产出资。②此外，公司设立人还享有特别利益请求权，具体包括公司营利分配优先权、新股发行认购优先权以及公司终止时充任清算人的权利和剩余财产分配优先权。我国《公司法》除了就公司设立人的非货币出资权作了规定外，并没有对公司设立人的其他权利做出明确规定。综之，公司设立人的权利可以分为公司设立中的权利、公司经营中的权利以及公司终止时的权利。 　　公司设立人的义务。公司设立人的义务既存在于公司设立人相互之间，也存在于公司设立人与公司之间。公司设立人之间的义务主要源于相互的约定，而设立人对公司负有的义务则出于法律的强制性规定。
　　公司设立人相互之间的义务。公司设立人之间的义务基于设立协议而成立。“发起人协议是一种内部协议，对发起人具有约束力，发起人在办理公司设立事务时应当受协议的约束。”③公司设立人协议具有三个方面的功能：其一，公司的设立并不必然导致公司的成立。其二，公司设立人负有出资或认购股份的义务。其三，公司设立人应当完成筹办公司设立的事务。
　　公司设立人对设立后公司的义务。公司设立人对将来成立的公司所负的义务属于一种法定义务，具体包括出资和守信两项义务。公司设立人认购公司股份、缴纳出资是整个公司设立中的首要义务，因为履行出资义务是公司设立人在公司成立后成为股东享有股权的法律依据，更是公司设立人享有特别权利的前提。根据各国公司设立制度及其实践，公司设立人对公司负有的守信义务主要体现在三个方面：首先，公司设立人在向公司履行出资义务特别是以非货币出资时，应当由具备相应专业条件的评估机构依据法定的程序对出资对象进行客观公正的评估；其次，公司设立人就公司设立中所遭受的损失、支出的费用或者应得的报酬向成立后的公司主张权利时，应当遵循诚实信用的原则；最后，公司设立人因筹办公司设立事务的需要与第三人进行交易时，应当以对待自己的事务的注意来予以处理。
　　公司设立人对后来加入股东的义务。公司设立人并不是股东的全部，公司股票的认购者或后加入者同样也是公司的原始股东。于是，就产生了作为公司设立人的股东与其他股东之间的法律关系问题。作为公司设立人的股东除对后来的股东负有法定的守信义务外，还负有就其在公司设立中的出资、筹办公司设立事务或者公司的业务、财务等情况向后来的股东披露的义务。公司的设立人应当将所有可能影响后来投资者加入公司决定的公司信息告之对方，以便使其能够在充分了解公司情况的基础上决定是否购买公司的股票并成为公司股东。
　　（作者单位：北方民族大学法学院）
　　注释
　　①蒋大兴：《公司法的展开与评判》，北京：法律出版社，2001年，第4页。
　　②胡国威：《美国公司法》，北京：法律出版社，1999年，第74页。
　　③毛亚敏：《公司法比较研究》，北京：中国法制出版社，2001年，第67页。

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