[反垄断,不应存在“治外高地”]可以在地方三座高地塔都存在

　　 去年11月9日，央视关于“国家发改委对电信和联通展开反垄断调查”的报道，引起了全社会的高度关注；随后，工信部机关报批驳央视的报道“混淆视听、误导公众”；遂又引来新华社记者的“围观”。备受关注的宽带反垄断调查范围不断扩大，央视官方网站又于近日相继推出专题报道称电信联通垄断事实确凿。广电系统的广电协会有线电视工作委员会、歌华有线等广电运营商也被纳入取证范围，正在接受发改委的相关调查。
　　 令人颇感意外的是，在电视媒体中号称具有最高权威的央视并没有震慑住两大通讯巨头，后续发展出乎众人意料，众多媒体高调反击，在原本看来单纯的反垄断调查案中似乎引入了更多的利益争夺因素。
　　反垄断调查：
　　是依法进行还是利益争夺？
　　按照《人民邮电报》的说法，此次发改委的调查，主要针对的是电信和联通在宽带接入市场（主要向其他接入商提供服务）是否存在垄断，并非在终端消费者市场是否存在垄断。
　　根据《反垄断法》的相关规定，判定一个企业是不是垄断需要从两个方面来看：一是看这个企业是不是在市场中占有支配地位；二是要看这一垄断企业是否针对弱势竞争者，滥用了其垄断地位，采取了不正当的市场行为，如果这两个条件同时具备，相关部门就可以认为企业的垄断是成立的。依据惯例，单个经营者占市场份额50%、两个经营者占67%、三个经营者占75%即可认定为具有市场支配地位。电信和联通在宽带接入市场合在一起占有2/3以上的市场份额，国家发改委价格监督检查与反垄断局副局长李青认为：“它们（电信和联通）就是利用这种市场支配地位，对于跟自己有竞争关系的竞争对手，它们给出高价，而对于没有竞争关系的企业，它们给出的价格就要优惠一些，这个在《反垄断法》上叫做价格歧视。”由此，央视认为，电信和联通的“垄断”无可争议。
　　然而，电信和联通不这么认为，据《中国邮电报》提供的数据，电信和联通每年从宽带接入市场获得的收入不足2亿元，电信运营商对SP（服务提供商）出租带宽，由于交易条件的差异（区域因素、时间因素、产品细节、客户要求、服务质量等），其价格也是由市场来调节的。
　　事实上，电信和联通的反击，也暗含了一种反讽，央视在电视报道中本来就处于垄断地位，它却大打反垄断牌，这又如何能让人信服呢？
　　滋生垄断的温床是怎么形成的？
　　l、行业本身有天然垄断因素
　　由于宽带网络的物理建设有很高昂的成本，并且用户只需要使用一种网络， 所以宽带接入这个行业在一定程度上具有“天然垄断”的地位。对互联网宽带接入的利益链条做一番梳理，即可发现突出的矛盾集中于骨干网络运营商对中型接入商和小型接入商收取流量费用的差异，以及对购买流量行为的“封杀”，宽带市场本身就是一个伪竞争。
　　2、管理混乱和不对称管制
　　垄断行为通常分为市场垄断、自然 垄断和行政垄断。《反垄断法》所能约束 的，是市场垄断部分，比如经营者达成垄 断协议，经营者滥用市场支配地位，具有 或者可能具有排除、限制竞争效果的经 营者集中，等等。国家发改委、商务部和国家工商行政管理总局作为反垄断的“三驾马车”，亦即三个行政执行主体，各自承担了不同的使命，行业主管部门交叉管理，加大了反垄断的难度。
　　2009年12月，工信部出台了一份 《关于规范电信市场秩序有关文件精神 通知》（以下简称为686号文），该文禁止 中国移动集团经营有线宽带接入业务， 有线宽带业务只能由中国移动通信集团 公司授权中国铁通集团有限公司经营。此行为不但限制了电信用户的选择权，而且严重阻碍了固定宽带市场的有效竞争，导致对电信、联通、移动间不对称管制。
　　电信市场中的不对称管制原本是行业主管部门为调整不对称竞争，扶持弱小经营者，创造公平的竞争环境而采取的一种过渡性管制手段，但686号文不但没有起到促进有效竞争、扶持弱小经营者的作用，反而使强者更强，最终形成垄断。
　　3、《反垄断法》形同虚设
　　《反垄断法》于2008年正式生效实施，遗憾的是，从现实来看，《反垄断法》更多停留于法律文本层面，市场上未能见到颇有震动性的案例。也正因如此，这一次两大电信企业的涉嫌垄断一案中，相关方面出现如此激烈、色彩鲜明的质疑与辩护，出乎太多人的意料。
　　根据《反垄断法》第7条规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”这被视作国有企业的豁免法――《反垄断法》豁免制度，即国家为了保障国民经济的健康发展，在《反垄断法》及相关法规中规定的某些垄断行为不适用《反垄断法》的法律制度。这实际上已通过国家立法的形式允许了国家垄断行业的存在，在涉及普通民众切身消费利益的时候，法条中的“监管与调控”又总是蜻蜓点水，流于形式。
　　显然，立法者在如何规制垄断行业合法经营，以及当损害消费者利益的行为出现后，对这类国家垄断行业如何制裁与承担责任，是一块立法空白。
　　4、特权垄断如影随形
　　当下，最大的垄断其实不是企业的经营垄断，而是特权的垄断。有既得利益者的地方，就有特权存在。这只无形的特权之手，牢牢控制着各种垄断行业，在国进民退思路引导下，这种特权的影响力凸现得更加强烈。特权的背后是巨大的利益或利益集团，当不同的利益或利益集团发生冲突时，强大的特权开始发挥作用，斡旋其中，左右博弈，最后的结果，或者是利益的相互让步与再分配，或者是大吃小与强压弱，又或者是不了了之。
　　如何走出失灵困境？
　　按道理来讲，对反垄断执法机构来说，不论国有企业还是非国有企业，其市场主体地位是平等的，在执法实践中理应一视同仁。但如前所述，面对真正有害于市场竞争和消费者的“行政垄断”，《反垄断法》却屡屡失灵。那么，怎样才能走出这一困境呢？
　　首先，还原《反垄断法》的法律性质。
　　中国政法大学教授李曙光认为，《反垄断法》在中国是个半部法，不是十分完备的法律，其本身有缺陷，它是以反垄断的执行机构为核心的法律，主要是靠反垄断的执行机构来运作。也就是说，在权力配置和行使方式中所表现出来的特征，并不是一个法律式的，而更多是行政的或者政治的执行方式，更多地将反垄断作为一种规制政策而不是经济法，最终造成自身执行效果不佳的困局。因此，目前的关键在于还原《反垄断法》的法律性质，增强执法机关的理性化程度，增强其专业性，完成由传统行政主体向独立的第三方机构的转变。
　　《反垄断法》不是简单地行政规制，还原其法律性质首先应当符合法律论证和推理的信息公开原则；其次，作为法律应当“防患于未然”、“惩前而毖后”，裁决应当提供给其他企业或者公司以指导；再次，法律的最基本原则应当是“相同情形相同调整”。换言之，经济法中所强调的专业性，才是一个法律实施机关应有的职业品格。
　　第二，《反垄断法》需要一个独立的专业的司法裁判程序。面对企业，《反垄断法》的进入如若在裁判程序上出了问题，很容易让人联想这是政府在利用公权力干预市场经济。因此，对于那些涉嫌垄断的企业，提供有效的救济程序是必要的。因为，《反垄断法》的接受者有可能是利益的获益者或受损者，但不管怎么样要给它救济的机会和渠道。
　　第三，更重要的是，国家在基础电信领域等垄断行业，除依靠《反垄断法》进行监管外，还须有对垄断企业进行包括产权改革、经济自由化、规制改革等几方面在内的根本性改革。市场的开放和自由竞争，是促进一切产业发展和消费者福利不断增进的不二法门。事实上，世界电信改革的历史以及中国电信业的发展历史，也告诉我们，在垄断行业和领域，是可以也应该放开市场竞争的。因此，要最大限度地促进电信市场竞争，最大限度地维护消费者权益，必须革除不合理的市场制度，建立新的竞争和监管制度。
　　《反垄断法》需要锋利的牙齿，更需要一双慧眼。《反垄断法》的实施，需要的并不仅仅是执行部门的决心和舆论的叫好，更是需要对产业进行审慎分析，依法开展反垄断调查，调查过程公开透明，随时接受公众监督，同时要在不牵扯行业利益之争的前提下，公平公正的推进，并在此基础上实现对电信监管制度和竞争法制度的协调和衔接。
　　(摘自《理论动态参阅》）
　　

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