修(八)视野下未成年人犯罪前科可否作为后罪的从重处罚情节_盗窃有前科可否判缓刑

　　 本文案例启示：虽然司法实践中前科酌情从重处罚制度具有一定的合理性，但在修（八）和刑诉法修正案（草案）的视野下，对未成年人犯罪前科不宜再纳入后罪作为从重处罚情节，也不应当写入起诉书、量刑建议书、判决书。否则，将难以凸显对未成年人的特殊保护精神，也会使修（八）和刑诉法修正案的有关保护条款失效。
　　
　　 [案例一］胡某，生于1990年2月4日，2005年（15岁）因犯抢劫罪被判处有期徒刑4年；2011年4月28日，胡某（21岁）因生意纠纷持猎刀将钟某刺成重伤，达9级伤残。法院经审理认为：胡某有犯罪前科，酌情予以从重处罚；综合全案情况，于9月26日对胡某以故意伤害罪判处有期徒刑3年7个月。
　　 [案例二］张某，生于1969年2月，1986年（作案时16岁）因犯盗窃罪被判刑1年，2011年（42岁）因犯非法持有枪支罪（火药枪）被起诉。法院经审理认为：张某有犯罪前科，可酌情从重处罚；综合全案情况，于10月8日对张某判处有期徒刑8个月。
　　 以上两例，前罪均未成年，后罪已成年且在刑法修正案（八）生效后作出判决。案例一后罪虽在前罪刑罚执行完毕5年内，符合刑法原来规定的累犯条件，但由于修（八）明确了前罪未成年后罪即不构成累犯，因而以有前科为由从重处罚；案例二前后罪间隔较长，修（八）实施前后均只能以有前科论处。对于两个案例，检察院在量刑建议书中都提出“有前科，应当酌情予以从重处罚”；法院均在判决书中明确列示未成年前科情况，且明确表示“有犯罪前科，酌情予以从重处罚。”
　　 一、问题的提出
　　 前科是一种法律地位，具体是指由于行为人实施犯罪被判处刑罚并且刑罚已经执行完毕或者被赦免后在一定期间内的一种法律地位［1］。累犯与前科关系密切，就前罪与后罪的关系而言，累犯制度可以说是特殊的前科处罚制度。刑法第65条规定对于累犯应当从重处罚，第356条规定对毒品犯罪再犯罪应当从重处罚。后一条表明，前后罪均为毒品犯罪，即使不属于累犯，在处罚后罪时也应依法从重处罚，实质上是将前科作为后罪的从重处罚情节（以下简称“前科从重处罚”）。这也是所有罪名中唯一一个除累犯以外的前科从重处罚规定。为了阐述方便，本文以下所指前科从重处罚，不包含累犯制度和刑法第356条的“特殊前科”。
　　 虽然刑法没有规定对累犯以外的一般前科予以从重处罚，但司法实践中已经形成了社会认可的惯例，即：前科酌情从重处罚制度。四川省高级人民法院颁布的《量刑指导意见》明确规定：对于累犯，可以增加基准刑的10%至40%；对于有前科劣迹的，可以增加基准刑的10%以下。但是，刑法修正案（八）关于未成年人前科在任何时候均不与后罪组合构成累犯、免除未成年人犯罪前科报告义务的规定，以及刑事诉讼法修正案（草案）关于未成年人犯罪记录有条件封存的规定，使未成年人前科作为后罪从重处罚情节的正当性受到了质疑。未成年人犯罪前科在后罪的诉讼中，是否作为酌情从重处罚情节？是否写入起诉书、量刑建议书、判决书？目前尚无统一和权威的说法，司法实践中争议很大。
　　 二、实践困惑
　　 修（八）实施后，又发布了刑事诉讼法修正案（草案），两法修改对未成年人犯罪治理的价值取向发生了重大变化，明确强调坚持“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主，惩罚为辅”的原则。在这一背景下，对于未成年时犯罪的前科如何在刑事诉讼中适用，可否作为后罪的从重处罚情节？可否写入起诉书、量刑建议书、判决书？检察官、法官感到困惑。如案例一，检察院在起诉书中“隐匿”了前科，但在量刑建议书中予以列示并建议应当酌情从重处罚；案例二检察院同样在起诉书中“隐匿”了前科，但法院明确要求在起诉书中补充完整，由法院决定如何适用。归纳起来，主要存在三种不同意见：
　　 第一种意见认为，前科应当作为后罪的酌情从重处罚情节，这符合司法实践的惯例，也不与刑法修正案（八）关于前罪未成年即不适用累犯的规定相矛盾；与此相对应，自然应当写入起诉书、量刑建议书、判决书。
　　 第二种意见认为，未成年人前科不应当作为后罪的酌情从重处罚情节，也不应当写入起诉书、量刑建议书、判决书。
　　 第三种意见认为，未成年人5年徒刑以下前科，不应当作为后罪的酌情从重情节，超过5年徒刑的前科，可以作为酌情从重处罚情节，与此相对应，前科不写入或写入起诉书、量刑建议书、判决书。
　　 三、本文观点
　　 笔者认为，司法实践中前科酌情从重处罚制度具有一定的合理性，但在修（八）和刑事诉讼法修正案（草案）的视野下，对未成年人犯罪前科不宜再纳入后罪作为从重处罚情节，也不应当写入起诉书、量刑建议书、判决书。
　　 （一）符合修（八）关于未成年犯罪前科不作为累犯构成要件的立法本意
　　 修（八）将刑法第65条第1款修改为:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外”。也就是说，只要前罪未成年，任何时候犯后罪均不构成累犯；一个人只有在犯前罪和后罪都已年满18周岁的情况下，才可能构成累犯。理解修（八）这一规定的本意，是未成年时留下的前科记录，无论何时再犯罪，均不对该前科记录再次评价，不纳入后罪的量刑、刑罚适用（缓刑）和刑罚执行（假释）予以考量。
　　 事实上，司法实践中对除累犯以外的一般前科酌情从重处罚的惯例，来源于对累犯制度的延伸，而不是来自刑法的规定（第356条除外）。累犯是满足特定条件的再犯，二者由于受到刑罚处罚后再次犯罪、藐视法律，在其主观恶性、社会危险性等方面都大于初犯，而一般再犯介于初犯和累犯之间。因此，既然刑法规定对累犯应当从重处罚，司法实践中基于同样的原理，认为对有前科的人应当比无前科的人处以更重的刑罚，从而把前科作为酌情从重处罚情节，在初犯与累犯之间寻求一个平衡。但是，修（八）明确了未成年前科在任何时候都不与后罪组合评价构成累犯，司法实践不再需要在初犯和累犯之间寻求平衡，使继续实行前科酌情从重处罚失去了基础；反之，如果继续把未成年前科作为后罪的从重处罚情节，无异于变相的保留了累犯制度，违背了修（八）的立法本意。
　　 （二）符合修（八）关于有条件免除未成年人犯罪前科报告义务的立法本意
　　 刑法第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。修（八）增加了一款:“犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”有条件的免除前科报告义务，旨在对未成年时的犯罪记录与成年后的犯罪记录区别对待，尽可能消除未成年人犯罪记录对其今后人生道路的不利影响［2］。基于这一立法本意，可以认为，除非法律规定不能够消除这种不利影响的，在其他情况下都应当避免，而不是“擅自”增加。在刑事司法领域，既然法律没有规定将前科作为后罪的从重处罚情节，同样应当避免产生这种不利影响，如果将未成年前科纳入后罪予以评价，可能会在强制措施、刑罚裁量、缓刑适用等方面带来不利影响。
　　 （三）符合刑事诉讼法修正案（草案）关于未成年人犯罪记录有条件封存的立法本意
　　 刑诉法修正案（草案）第272条规定：“犯罪的时候不满18岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存”；“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密”。刑诉法修正案虽然尚未正式发布，但应当看到，未成年人犯罪记录有条件封存（通常称之为“前科消灭”），既是大势所趋，也是与修（八）免除前科报告义务相对应的保障条款，必定会纳入正式的立法。
　　 从国际社会看，对未成年人刑事犯罪记录实行前科消灭制度已成为刑事立法的潮流，在澳大利亚、法国、日本、德国等国家，都有相关法规，采用附期限自动完全消灭、在法律上视作无犯罪记录等不同方式对前科记录予以消灭。［3］我国签署的《联合国少年司法最低限度标准规则》规定，“未成年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用”，“对未成年罪犯的档案应严格保密，不能让第三方利用”。［4］中央政法委在《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中要求，“按照教育为主，惩罚为辅的原则，探索处理未成年人犯罪的司法制度，为促进确已改过自新的未成年犯罪人员更好地融入社会，有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”。对免除前科报告义务的人，“隐瞒”未成年前科成为权利；但是，如果有关单位不对相应的犯罪记录予以封存（如写入起诉书、判决书且纳入法庭公开审理），必然难以实现免除前科报告义务的立法本意。
　　 深入理解“前科消灭”的立法本意，不仅在于配合、保障免除前科报告义务，对有关犯罪记录予以严格保密，消除前科污点可能对当事人带来的不利影响，而且在于肯定了未成年前科记录不纳入后罪予以评价。《联合国少年司法最低限度标准规则》关于“未成年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用”，体现了“前科消灭”在刑事诉讼领域的本质意义，意味着未成年前科不得写入后罪的起诉书、判决书，不得在后罪的诉讼中予以评价作为从重处罚情节。虽然这一条文尚未在刑诉法修正案中明确列示，但根据国际法和国际司法惯例，犯罪记录封存制度应当内含相同的意思。如果未成年前科记录纳入后罪评价，相当于没有封存，既不符合“前科消灭”的本意，也不符合“保密”要求，可能“让第三方利用”。
　　 如何理解刑诉法“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外”？笔者认为，“司法机关为办案需要”，是指司法机关在办理后案或其他相关案件时，如潜逃的同案人归案，需要核实有关证据和事实，为了了解案件线索、获取案件证据、查清案件事实，而需要依法查询被封存的犯罪记录档案资料，而不是为了在后罪的诉讼中加以引用、评价；同时，查询单位和查询人对档案信息具有法定的保密责任。在过渡期内，未成年前科记录可以在案卷中专门列示，但不必写入正式公开的法律文书；在过渡期后，未成年前科记录将可能真正被“消灭”，在后罪的诉讼中视同无前科之人，完全“既往不咎”。
　　 上述第一种意见仍然从传统的报应主义和功利主义出发，单纯强调“前科从重处罚”的惩罚功能和预防功能，忽略了刑事政策和新法对未成年人的特殊保护，不符合有关政策和法律的本意。第三种意见看起来有一定道理，与免除前科义务报告制度和犯罪记录封存制度所规定的5年界线相一致，但笔者认为，对前科从重处罚的司法惯例主要来源于累犯制度，而不是前科报告制度和犯罪记录保留制度。同时，累犯制度是对前科从重处罚的法理基础，前科的刑事法律后果是通过累犯制度予以确认的；如果不构成累犯了，前科也就归于消灭，不应当再对其刑事法律后果予以确认。
　　 四、结语
　　 综上，国家刑事政策的趋向是确定累犯成立条件或宽或严的政策性依据，当然也是前科制度的政策性依据。对于未成年人前科如何适用，在修（八）和刑诉法修正案视野下，其着眼点主要是考虑未成年人犯罪的特殊性和社会对未成年人的特殊保护政策，体现未成年人犯罪及其记录与成年人犯罪及其记录的区别对待，并对未成年人犯罪及其记录采取特殊的处理方式，而淡化了报应主义的惩罚功能和功利主义的预防功能。修（八）和刑诉法修正案关于未成年人犯罪的有关条款，互相联系、相辅相成，充分考虑了未成年人身心尚未成熟，辨别和控制自己行为的能力较弱，具有很强的可塑性等特点，按照宽严相济的刑事政策和“教育、感化、挽救”的方针、“教育为主，惩罚为辅”的原则，力求探索建立符合中国特色和国际司法发展趋势的未成年人犯罪司法制度，促使未成年犯罪行为人更有效地融入社会。基于此，未成年人犯罪前科不宜再作为后罪的酌情从重处罚情节，也不应当写入起诉书、量刑建议书、判决书；否则，将难以凸显对未成年人的特殊保护精神，使修（八）和刑诉法修正案的有关保护条款“流产”。
　　
　　
　　注释：
　　 ［1］王昕、黄维智：《累犯与前科制度问题研究》，载《西南民族大学学报》2009年第11期。
　　 ［2］黄太云：《刑法修正案（八）解读之一》，载《人民检察》2011年第6期。
　　 ［3］顾文：《对未成年人轻罪记录消灭的思考和制度设计》，载《中国检察官》2009年第10期。
　　 ［4］张金锁：《未成年人犯罪“前科消灭”乃大势所趋》，载《检察日报》2009年3月11日。

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