浅析侵权法中受害人同意的法律性质 民事侵权受害人

　　摘 要 本文明确受害人同意的法律性质，即受害人同意乃侵权行为成立后的归责事由，而非违法阻断事由。对法国法受害人同意的处理方式进行论述，明确受害人同意的法律性质是复杂的法律关系，是分担法律风险的基础。
　　关键词 受害人同意 免责事由 违法阻断事由
　　作者简介：夏雅，南京大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法。
　　中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-278-02
　　
　　受害人同意乃行为人在侵权之诉中可用于应对受害人的抗辩事由之一。但受害人同意的法律性质为何，即对受害人同意的考察是在侵权行为成立后进行，作为免责事由进行考察，还是在考察侵权行为是否成立的同时将之作为违法阻断事由进行考察，后者意味着若受害人同意成立则导致行为不具有违法性，因此侵权行为不成立。
　　明确两者的意义在于后者是直接认定侵权行为不成立，行为人无需承担任何侵权责任，然而从行为人是损害的实际原因，且行为人往往能在行为中获益的角度考虑，原告承担所有的损害后果会造成极度不公平。而前者是在侵权行为成立后，受害人同意作为免责事由将是在有责的前提下进行，因此对于保护受害人利益有较大的空间。因此，在受害人同意的情形下，笔者认为将受害人同意作为在侵权行为成立后的归责事由进行考虑将更好地实现双方利益的平衡保护，从而更有利于实现个案正义。
　　一、受害人同意效果从免除责任到免除或者减轻责任跨越的正当性
　　上述意图将受害人同意作为免责事由与作为违法阻断事由相区分意义成立之前提是受害人同意效果超越了受害人同意一旦成立，则行为人责任免除的绝对化思维，将受害人同意作为免除或减轻责任的事由（免责事由）。从免除责任到免除或减轻责任的跨越具有正当性。
　　美国法上的受害人同意（Consent）是一个完全抗辩（CompleteDefense），意味着一旦受害人同意成立，则行为人无需承担任何责任。在德国法系（德国、瑞士以及奥地利），依据法院判例以及民法理论，受害人就他人所施加的损害作出的有效的同意，将构成违法阻却事由，他人的损害行为因而不具有违法性，故无需承担损害赔偿责任。 也就是说，在美国和上述德国法系国家，受害人同意一旦成立，行为人免除责任。
　　法国法上对受害人同意的处理方式别具一格。法国法认为：“一个谨慎的人不会从事一项可归责的行为，即使受害人同意时亦如此。倘若受害人明确向他表示，请求他造成伤害，他也应当依法予以抵制”。 这意味着在法国法中，即使受害人同意成立，行为依然具有过错。同时法国法认为：尽管受害人的同意不能免除加害人的责任，但是受害人的同意表明其故意要招致损害，所以他具有故意的过错。法院将按照双方的过错对损害赔偿数额予以估算，确认双方各自给受害人所造成的损害的程度。由于受害人是故意造成自己损害的，因此法院可以判决，按照因果关系受害人的行为是其损害的最近原因，所以侵权行为人的过错已经被受害人的过错所抵消。 据此可以看出，法国法对受害人过错的安排既不是将之作为违法阻断事由，亦非将之作为绝对的免除责任的事由，而是通过类似比较过失（Comparative Negligence）的进路，结合因果关系得出一个具有弹性的责任分担方法。虽然在通常情况下，法国法将会得出与美、德相同的最终结果，即行为人免除责任；但毕竟，法国法责任分担的进路更具有弹性，更适宜解决变化万千的社会现实；非绝对化的责任分担方式能够赋予法官足够的结合具体案情进行自由裁量的空间。
　　笔者认为，法国法下受害人同意场合中的弹性的责任分担方式无疑是对绝对的免除责任效果的一个提醒和映照。作为侵权法下受害人同意制度必不可少的受害人同意效果的界定，不妨作出从免除责任到免除或者减轻责任的跨越，即受害人同意成立构成行为人的免责事由（包括免除责任和减轻责任）；原则上受害人同意构成行为人责任的免除，例外场合下行为人减轻责任；所谓例外场合乃在规则上打通通向衡平的道路，如行为人恶意的场合。
　　二、对两个无法回避的驳论的反驳
　　将受害人同意作为在侵权行为成立后的免责事由是否会存在诉讼不经济的问题，笔者认为若将受害人同意作为违法阻断的一支，在诉讼中只需首先考察受害人同意是否成立，成立则行为不具有违法性，不构成侵权行为，驳回诉讼请求；不成立，则继续考察其他侵权要件。这种作法固然经济易行。但诉讼并非目的，而是手段，是定纷止争，实现利益平衡和个案正义的手段。将受害人同意与侵权行为成立与否关联考察，过多地偏重了行为人利益，而忽视了受害人利益的保护，这种安排在侵权法上尤其显得不恰当。
　　将受害人同意作为在侵权行为成立后的免责事由进行考虑无法绕开的另一个问题就是受害人同意是否是违法阻断的一支，若答案肯定，则前面的侵权行为成立的论断需被推翻，从而无法实现这种安排所预期实现的利益。这种潜在的矛盾应如何解释？若答案否定，则以受害人同意作为归责事由的正当性基础为何？
　　通说所谓违法阻却是指行为人的行为虽然侵害了他人的合法民事权益，但由于该行为具有某种合法理由或其他事由而使其并不具备侵权行为构成要件的违法性。 通说的违法阻却事由有正当防卫、紧急避难、自助行为、无因管理、权利行使、被害者的允诺。 通说认为以上违法阻却事由阻却违法，从而行为不具有违法性，侵权行为不成立。笔者认为，违法阻却事由而导致的侵权行为不成立应与行为天然的不具有违法性而导致的侵权行为不成立相区别，其后果也不必然一致。行为天然不具有违法性是判定侵权构成的机制的一部分，体现了侵权构成制度安排下的利益衡量，其结果是当行为天然不具有违法性时，侵权行为不成立，行为人当然的无需承担任何责任。而违法阻却机制是区别于侵权构成机制的另一套机制，其作用在于弥补侵权构成机制的僵化，即在行为天然的被认定为具有违法性时，可因为一些事由的成立而使行为人无需承担侵权责任。由此可以看出，违法阻却事由并不必然地如通说认为的如其名字所昭示的一样，即受害人同意等事由使行为不具有违法性；笔者认为即使存在有效的违法阻却事由，行为依然具有违法性，侵权行为依然成立，只是行为人得以在违法阻却事由的支持下免责。从这个意义上说，前述的正当防卫、紧急避难、自助行为、无因管理、权利行使、被害者的允诺等所谓的“违法阻却事由”似乎名实不符，称之为“免责事由”似乎更为稳妥。而在美国法中，对于行为人抗辩事由存在一种分类，即受害人同意与其他法定抗辩事由之分。 这更加明确了受害人同意的特殊地位，即使其他法定抗辩事由如正当防卫与紧急避险构成成立行为天然的不具有违法性，从而侵权行为不成立，受害人同意作为性质与其他法定抗辩事由迥然不同的抗辩事由的一支，无法改变行为本身的违法性，从而侵权行为当然成立，而行为人在有责的前提下可以得以减轻责任或免除责任。
　　三、结语
　　“对同意者不生损害”是一句古老的拉丁法谚，也是受害人同意制度的法理之源泉。明确受害人同意的法律性质是明晰复杂法律关系，是分担法律风险的基础。
　　
　　注释：
　　 B.S.Markesinis & Hannes Unberath:The German Lawof Torts:A Comparative Treatise,Hart Publishing 2002；程啸．论侵权行为法中受害人的同意．中国人民大学学报．2004（4）．第112页．
　　 Jean Limpens: Liability for One’s Act, International Encyclopedia of Comparative Law, Torts Vol. Ⅺ Chapter 2, Tubingen, 1979, p90．程啸．论侵权行为法中受害人的同意．中国人民大学学报．2004（4）．第113页．
　　 程啸．论侵权行为法中受害人的同意．中国人民大学学报．2004（4）．第113页．
　　 江平，李显东．侵权责任法经典案例释论．法律出版社．2007年版．第237页．
　　 王泽鉴．侵权行为法（第一册）．中国政法大学出版社．2001年版．第232-239页．
　　 [美]史蒂文・L・伊曼纽尔．侵权法．中信出版社．2003年版．第56页．

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