【对窃取与骗取交织的侵财行为的界定】侵财

　　[摘 要] 盗窃罪与诈骗罪为侵犯财产罪中两种不同的犯罪，一般情况下区分界定并无问题。但在某些情况下，犯罪人为非法占有他人财物，其行为往往囊括窃取、骗取，以求实现将其占为己有，此即笔者所将论述之窃取与骗取交织的占有财物行为。此类犯罪行为在外观上既有盗窃罪的特征，也与诈骗罪有颇多相似之处，如何定罪，殊值讨论。本文拟就此种交织行为的罪数特征及定性标准等问题略做探讨，以期能有助于回应此种交织行为的相关理论问题及其司法实践，或许在对类似具有复合形态的犯罪行为认定上亦不无裨益。
　　[关键词] 窃取 骗取 界定
　　
　　一、盗窃罪与诈骗罪的犯罪构成及差别
　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，的行为。①在基本犯罪构成上，其主体是一般主体，凡年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人都可以成为此罪主体，客体为公私财产所有权，主观方面为直接故意，且有非法占有之目的。客观方面表现为窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。
　　诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。②其犯罪主体也是一般主体，客体为公私财物所有权，主观方面亦为直接故意，且须有非法占有之目的。客观方面则表现为使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
　　从以上两罪的基本犯罪构成叙述中可以看到，两罪在主客体及主观方面都没有什么明显区别，差别仅在犯罪构成的客观方面上，具体而言就是在犯罪手段上。盗窃罪是以窃取为其犯罪手段，所谓窃取是指犯罪分子主观上认识到自己所窃取的是他人占有的财物，并且自认为自身行为不会被财物所有人、管理人、持有人发觉，进而将公私财物据为己有。而诈骗罪所采的犯罪手段为骗取，即通过虚构事实或者隐瞒真相，使被害人陷入认识错误而“自愿地”将财物交给犯罪分子，其具体方式则是多种多样地。
　　由以上论述可知，犯罪手段为窃取亦或骗取是盗窃罪与诈骗罪的主要区别。
　　二、对交织行为的罪数认定
　　现实生活中的犯罪不同于刑法对每种犯罪行为所设定的模式，其手段往往呈现复杂性。许多犯罪人为达占有他人财物之目的，往往是欺骗与盗窃手法并用。如欺骗物之主人说自己欲与其交易商品，乘接近之机盗其财物；又如欺骗财物持有人说自己代其保管包裹，乘其不在场的机会盗取包裹内的现金。对于此种窃取与骗取交织的行为究竟应认定为盗窃罪，诈骗罪，盗窃罪与诈骗罪的牵连犯,还是同时分别构成两罪而行数罪并罚呢？
　　首先，笔者认为此类行为在罪数上只能认定犯罪人仅构成一罪。虽然在交织行为中，犯罪人既采取了欺骗手段，又采用了窃取手段，但是犯罪人的犯罪目的只有一个，就是非法取得该财物，其所有行为，不论其具体分为多少步骤，都只为达此一非法目的，所侵害的客体也仅为此一财物之所有权。实际上无论其所采方式多么复杂，都只能认为其所实施的行为是一个不可分割的整体。如同A欲杀B，其在行为上可能是先将B关在某处或打伤，然后在通过多种方式致其死亡，但也只能将其行为视作一整体，认定其构成一杀人罪，而不能认为其先构成非法拘禁，故意伤害甚至几个罪，再构成杀人罪。
　　另外，如果行为人只实施交织行为中的欺骗行为而不在主观上和客观上辅之以盗窃，其行为往往也并不构成犯罪。如前面所叙述的例子,行为人欺骗物主说欲与其交易商品，乘接近之机盗其财物，如果犯罪人仅仅虚构事实接近被害人而不盗其财物，虽有欺骗的故意，但因无囊括非法占有的故意，并不构成犯罪。又如行为人欺骗物主说愿意代其保管其物品，无论其出于何种目的，如果最后仍将物品返还原主，由于无法以非法占有之目的评价先前行为，其先前欺骗行为也不能被认为构成诈骗罪。当然，笔者的意思并非认为交织行为都只构成盗窃罪而非诈骗罪，上两个例子中如果抛开盗窃行为，很难说行为人有诈骗的故意，但如果辅之以盗窃行为，则行为人非法占有之目的已彰，则无论欺骗还是盗窃行为都具有犯罪性，究竟如何定罪，则应视各行为手段在整个犯罪过程中所起到的作用，来具体分析判断。
　　上面所讲的交织行为此一特征有别于刑法中的牵连犯。所谓牵连犯是指实施某一犯罪时作为犯罪手段或结果的行为，触犯其他罪名的情况。其中与交织行为较为接近的是犯罪手段触犯其他罪名的情况，典型的例子如伪造公文、证件进行诈骗，作为诈骗手段的伪造公文、证件的行为已触犯了《刑法》第280条的伪造国家机关公文、证件、印章罪，而诈骗本身又单独触犯了同法第266条的诈骗罪。此种情形中，即便行为人单独伪造公文、证件而不行诈骗，其行为也已触犯刑法，作为手段的行为独立成罪，此即牵连犯与交织行为最大区别之所在。
　　由于牵连犯中的数个行为各自单独触犯刑法，因而根据我国刑法理论，牵连犯在实质上为数罪。同时考虑到数个行为之间的牵连关系，作为手段或结果的犯罪往往具有辅助性或难以避免性，在处刑上多是从一重罪处理，并不实行数罪并罚。①而交织行为无论从性质上还是处理上都应当认定为一罪。
　　交织行为既然是一罪，那其是否属于想象竞合中的一种情形呢？想象竞合亦称想象数罪，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态②。想象竞合也是一罪中较为特殊的一种情形，其在外观上亦触犯数个罪名，但深入分析后不难发现二者间的区别。
　　窃取与骗取交织的占有财物行为是犯罪人基于一个犯罪意图，实施数个行为③而侵犯同一客体的犯罪行为，而相反，想象竞合是犯罪人基于一个犯罪意图，实施一个行为而侵犯数个客体的行为。④也就是说，交织行为之所以应认定为一罪，在于行为人只侵犯一个客体和数个行为的整体性，而想象竞合应认定为一罪则在于行为人只实施了一个行为。由于侵犯客体数量上的差异，虽然二者都为一罪，但想象竞合应当“从一重处断”，而交织行为只能根据侵犯客体的行为定性，来具体问题具体分析。
　　三、界定交织行为的标准
　　如本文第一节所述，盗窃罪与诈骗罪的主要分别在犯罪手段上，那么对盗取与骗取交织行为的认定也应当主要以犯罪手段为标准。虽然在这种交织行为中，犯罪分子是盗取与骗取并用，但真正起主要作用的只有一个，而另一行为或为引开注意，或为结束犯罪，或为避免被害人怀疑，起作用仅仅是对主行为的辅助，那么，对此一整体行为，则应依照主行为的性质来认定。
　　仍然拿文章开头所举的两个例子来说。犯罪人欺骗物主说自己欲与其交易商品，乘接近之机盗其财物，虽然有欺骗在先，其欺骗的直接目的仅仅为接近被害人，以为其盗窃提供机会，所以只能认为构成盗窃罪。如犯罪人欺骗财物持有人说自己代其保管包裹，乘其不在场的机会盗取包裹内的现金，虽然最后仍以盗窃的方式取得现金，但其前所行之诈骗行为已使自己完全的占有了被害人包裹，其窃取行为也只是完成整个诈骗的最后一个步骤，所以应认定为诈骗罪。
　　交织行为应以其主行为的性质来定罪，那么，交织在一起的窃取与骗取，究竟何者为主行为，如何来判断呢？每种犯罪手段都欲达到一定的效果。盗窃罪中的犯罪人欲通过盗窃的手段，在被害人不知情的情况下，秘密取得其财物；而诈骗罪中，犯罪人通过诈骗手段，想要达到的效果是使被害人产生错误认识，“自愿地”将财物交给犯罪人，从而达非法占有之目的。也就是说盗窃罪中的被害人物品被他人占有是在其不知情的情况下实现的，而诈骗罪中，被害人物品被犯罪人占有则是被害人自己处分财物的结果①。
　　交织行为中的窃取行为，犯罪人无疑都是在自认为不会为被害人知道的情况下完成的，那么对交织行为的认定关键在骗取，在于其中的欺骗行为是否使得被害人为一定处分，如有处分，则应认定为诈骗，如无此效果，则欺骗仅仅是对其盗窃的一种辅助手段，窃取才是犯罪人取得财物的主要手段，应以盗窃罪来认定。
　　需要指出的是，所谓处分，不仅指民法上的法律行为，如买卖、借货、担保、放弃请求权等，也包括其他一些事实行为，以及足以使自己或第三人财产减低或失去其经济价值的忍受或不作为的情形。②当然，行为人只有为非法占有之目的骗使被害人为处分行为，才可构成诈骗罪。③在交织行为中，常见的处分行为如，拿财物与犯罪人交换，以财物为质押，让犯罪人代为管理，让犯罪人暂时取走，交于犯罪人认为其能给自己带来更大利益。被害人为此处分行为可能原因是多种多样的，只要其是基于受欺骗陷入错误而为之，则诈骗罪在客观方面的要件已足。
　　性质为诈骗的交织行为中，犯罪人之所以需要辅之以窃取，关键在于被害人所为之处分往往并不彻底。如果被害人被骗后直接将财物赠予犯罪人，则无须犯罪人再行窃取，虽亦构成诈骗，但并非窃取与骗取交织的占有财物行为。所以在交织行为中，被害人是否为处分行为，往往亦难于认定。
　　举例而言，行为人到商店假充顾客，试穿衣服，乘营业员不备而穿走衣服，一般认为营业员未行处分，构成盗窃罪；若营业员被骗同意其穿出店外，而后付款，则属处分行为，如行为人乘机拿走衣物，则属诈骗。①在前一模式中，营业员虽然也将衣物交予行为人，但因为营业员也一直在场，且没有将衣物赠予行为人或交予行为人代为管理的意思，其行为不能认为是处分，行为人非法取得衣物的手段主要还是乘营业员不注意而行盗窃。后一模式与前一模式相比，区别仅在营业员允许行为人穿出店外，但此一许可已使得行为人完全单独占有了该衣物，超出了营业员的管理范围，营业员虽未同意其将衣物拿走，但非法占有之结果已成，行为人之后将衣物盗走只是将已骗得之衣物的处理手段。
　　由上，笔者认为，被害人是否行处分行为，在于其行为后，犯罪人是否已将被害人财物单独占有，该财物是否已超出了被害人的管理范围。终归来讲，这也是对交织行为认定的更基础的标准，如欺骗行为使财物超出被害人管理范围，则被害人确为处分，构成诈骗罪，如欺骗行为未使财物超出被害人管理范围，而是其后由犯罪人盗得，则被害人未为处分，构成盗窃罪。
　　所谓管理范围是指物主或物品管理人、持有人能控制物品，在一般情况下能防止他人妨害其占有权能的范围。对于是否超出管理范围，应依社会一般标准，不同情况应具体分析。不能因为财物脱手或超出视野范围便认为是超出了管理范围。即便是最简单的盗窃行为，犯罪人也会利用被害人管理的疏漏或视野的盲点来为盗窃行为。在性质为盗窃的交织行为中，犯罪人往往更是千方百计，利用欺骗手段引开被害人注意，但不能因此便认为财物已经超出物主或物品管理人的管理范围。同时，也不能因被害人自认为能够控制住便认为仍在管理范围内，如上例中，营业员同意让行为人将衣物穿出，衣物虽已实际超出了其管理范围，但营业员自己可能认为其仍在自己控制范围之内。一般来讲，对于随身携带的小件物品，如果物主或管理人与物品仍在一室之内，物品在物主所在位置视野所及范围内，或者虽在视野以外但距离不甚远处，如物主意识到危险而随时能取回的地方，则都应认为未超出其管理范围。对于家中物品，自不能以此标准，物主离家再远，犯罪人入室行窃的，也应以盗窃罪论处。对于汽车，即便犯罪人骗使车主离开汽车相当远的距离，如未骗得钥匙，则一般应认为未超出车主管理范围，再行窃取的，也应以盗窃论处为宜。
　　四、几种特殊情形的定性分析
　　虽然笔者前面已对窃取与骗取交织的占有财物行为的定罪进行了分析，而且也就区分交织行为中盗窃罪与诈骗罪的标准阐述了一些个人的观点，但在实务中，由于实际案件各具特色，即便采此标准，对一些具体情况在认定上仍有难度，下面笔者仅就其中较有代表性且易产生疑问的情况进行进一步的分析。
　　（一）对“掉包”行为的定罪
　　“掉包”是在生活中较为常见的一种非法占有他人财物的犯罪手段。所谓掉包是指在取走他人物品时为免于为他人所发现，秘密地以一外观上相似物品将目标物替换的行为。作为犯罪的掉包行为一般是以假换真或以次换好等，以求获得非法利益。①掉包行为中的秘密替换可视为两个步骤的结合，一为窃取，其二为将代替物放置于原目标物处。两步骤中，第二个步骤是为第一个步骤做掩饰的，所以，替换行为的实质为窃取。如替换行为人在主观上有非法占有之目的，而且在整个过程中以秘密替换为唯一手段，则是典型的盗窃犯罪，如与骗取相结合，则也属于窃取与骗取交织的占有财物行为。
　　仅就属于交织行为的“掉包”而言，手法也是多种多样的。犯罪人行欺骗，是为获取掉换的机会。如欺骗仅产生使被害人掉以轻心或注意力转移之效果，或被害人对犯罪人产生怀疑后以欺骗来使被害人怀疑解除，都应以盗窃罪定罪。如犯罪人的欺骗行为使得被害人将物品交予犯罪人，或骗使被害人暂时的离开其财物，再行掉换，则应定诈骗罪，就此种情形而言，被害人财物被掉换后，其可能重新处在与其财物较接近的空间范围，但由于其并未意识到财物被换，没有继续管理原物的意识，而误将替换物视做管理目标，所以其原有财物也并不因与被害人空间距离的回复而回归被害人的管理范围之内。
　　掉包行为中还有一种较为特殊的情形。例如张某到赵某家向其购买录相机，经试用没有问题，后在装货时赵某将一盒砖头将原录相机替换，张某回家准备使用时发现上当。此种情形应如何定罪呢？如张某与赵某在交易后，赵某偷换张某已买得的录相机，因张某并未将物品处分至管理范围之外，自应以盗窃论处。但上例中，赵某实际掉换的是自己的物品，虽然该物即将卖给张某，但在其未经售出之时，仍归赵所有。虽然张某并未处分财物，但原录相机也从来没有在张某的管理范围之内。赵某拿出原录相机只为误导张某，骗其购买砖头，应以诈骗罪处理。
　　（二）对“还椟盗珠”行为的定罪
　　在生活还中存在这样一种窃取与骗取交织的占有财物行为,犯罪人在完全占有他人财物后，并不是将所有财物取走，而是只取走财物内部价值较高的物品，而将外部物品仍还给物主，以麻痹被害人，笔者姑且称其为“还椟盗珠”行为。外部物品可能为背包，包装袋或包装盒等，总之，作为“椟”的外部物品一般从视觉上无法判断其内部是否仍有“珠”存留，此即犯罪人之所以舍弃直接取走的简单方式而采取还椟盗珠手段的原因。采用这种方法非法占有他人财物的犯罪人往往是在取得该物后不得不仍然与被害人保持一定的接触，或短时间内无法逃离犯罪现场。同为以障眼法麻痹被害人，掉包是以自己提供的替代物麻痹被害人，避免被察觉，而还椟盗珠则是利用被害人财物内部在视野上的盲区来蒙骗被害人。
　　还椟盗珠行为既有“还”，则犯罪人一定在整个犯罪过程中一定对被害人财物有过占有，且此种占有一般是被害人意思的结果，即犯罪人对该物的占有是依被害人意思而得，通常为被害人将该物交付于犯罪人。但是，并不能因此而认为还椟盗珠行为都只构成诈骗，不构成盗窃。有些临时交付不构成“处分”①，物品也不因此交付行为而脱离被害人管理范围。如被害人为捡取地上掉落的物品而将包裹交给犯罪人代拿，犯罪人虽暂时占有该物，但由于被害人仍然在场，所以物品仍未超出被害人的管理范围，此种交付不构成处分，如犯罪人盗走包内财物应以盗窃罪论处。
　　如果被害人在犯罪人的欺骗下将物品交给犯罪人管理较长的时间，且期间离开物品达到无法有效管理的程度，则此种行为应视为处分行为。其后虽然被害人返回原地取走剩余物品，但实际其在交付时已失去了对所有物品的管理能力，后来犯罪人返还其部分物品只是使该部分物品重新进入被害人的管理范围，而并非其财物一直在被害人管理范围之内，对该种犯罪应当认定为诈骗罪。另外，如果犯罪人起初确有代为管理的意思，在管理期间见财起意，秘密窃取包内物品，虽然后来以还包行为来麻痹欺骗被害人，但被害人处分财物并非犯罪人欺骗的结果，此种情形则应以盗窃罪论处。
　　（三）对无行为能力人或限制行为能力人行交织行为的定罪
　　构成诈骗罪要求犯罪人的欺骗行为使得被害人为处分行为，而处分行为要求行为人有处分意思②。无行为能力人因其无处分意思能力，其即便将财物交给他人也不应当视为处分行为，对无行为能力人行交织行为的，无论是以骗取还是窃取为主行为的，都应当认定为盗窃罪。对于限制行为能力人，如依其年龄（对未成年人而言）或认知控制能力（对精神病人而言），对该种处分的意义不能有足够认识的，则即便行为外观上同于该种处分，亦不能认为其行为构成处分。笔者这样讲并非是说只要犯罪人利用限制行为人的能力缺陷行交织行为的都只能以盗窃罪论处，即便限制行为能力人因其行为能力缺陷而上当受骗，只要其对自己所实施的具有处分外观的行为能够认识，仍自构成处分行为，此种情形中的犯罪行为亦可构成诈骗罪。
　　基于我国法律规定和现实司法实践，对窃取与骗取交织的占有财物行为的定性，将直接影响到对犯罪人刑罚处罚的轻重。另外，即便没有刑罚轻重上的区别，为保证法律执行的严肃性、统一性，对犯罪行为的正确定性也是极为重要的。
　　参考文献：
　　[1]何秉松主编《刑法教科书》，中国法制出版社，2003年版.
　　[2]陈立、黄永盛主编《中国刑法》，厦门大学出版社，2000年版.
　　[3]郭立新、杨迎泽主编《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社，2011年版.
　　[4]赵秉志主编《刑法新教程》，中国人民大学出版社，2009年版.
　　[5]高铭暄主编《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社，2004年版.
　　[6]张明楷主编《刑法学》，法律出版社，2011年版.
　　注释：
　　① 参见张明楷主编《刑法学》，法律出版社，2011年版。
　　②参见何秉松主编《刑法教科书》，中国法制出版社，2003年版。
　　① 立法中亦有例外情形，参见我国《刑法》第241条的规定。对牵连犯应如何处理，理论上仍存有分歧。
　　② 参见赵秉志主编《刑法新教程》，中国人民大学出版社，2009年版。
　　③ 如前所述，交织行为的各步骤可认为是一个整体，这里仅是在外观上对其的描述。
　　④ 在我国刑法中，也不乏一个罪名本身包含着对数个客体行侵犯的情形，想象竞合之特殊在于其所侵犯的数个客体连接着数个罪名，而不能单独找到一个罪名将其完全涵盖，此处为方便交织行为与想象竞合之比较，只谈及想象竞合在侵犯客体数量上的特征。
　　① 此一观点采用了张明楷教授的研究成果，特此说明。
　　②此处参考陈立、黄永盛主编《中国刑法》，厦门大学出版社，2000年版，对其观点略作改动。
　　③实际案例中也有欺骗第三人为处分行为而骗取被害人财物的，如诉讼欺诈行为，此一行为是否构成诈骗罪在学理上仍有争议，多数学者认为亦构成罪，由于此非本文论述之重点，笔者将不予深入讨论。
　　①参见陈立、黄永盛主编《中国刑法》，厦门大学出版社，2000年版。
　　① 现实中也有人出于各种考虑，以同价值的物品掉换他人物品，甚至以高价物掉换低价物的情形，此种行为是否应视为盗窃或诈骗，殊值研究，因此非笔者所欲论述之重点，这里不予深论。
　　① 参见陈立、黄永盛主编《中国刑法》，厦门大学出版社，2000年版。
　　② 参考郭立新，杨迎泽主编《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社，2011年版。

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