【辨识与慎对医药网络虚假宣传的司法判定】广告虚假宣传如何判定

　　由于网络的虚拟性和医药业的专业性，此类问题一旦成诉则相当棘手，主要体现在取证难、事实认定难、法律适用难、法律关系区分难。而本文所探讨的案件便涉及医药网络虚假宣传，关涉域名不当注册、诋毁式的比较广告等行为，具有典型性，值得研究。 与传统广告相比，网络广告在传播速度、宣传范围、制作成本及其影响力方面具有绝对的优势。随着医药产业的发展，医药企业之间的竞争也日渐激烈，因此，利用网络这一新兴媒体提升产品知名度，从而提高竞争力已成为医药企业的重要营销策略。遗憾的是，利益之争诱发的诚信危机也体现在医药网络宣传之中，由此引发了形形色色的法律问题，如网络行为的责任主体、虚假宣传、比较广告、商业诋毁等。由于网络的虚拟性和医药业的专业性，此类问题一旦成诉则相当棘手，主要体现在取证难、事实认定难、法律适用难、法律关系区分难。而本文所探讨的案件便涉及医药网络虚假宣传，关涉域名不当注册、诋毁式的比较广告等行为，具有典型性，值得研究。 一、“安苏萌”案的基本情况 安科公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册，依法取得由汉字“安苏萌”及大写英文字母“ANSOMONE”组合而成的注册商标。商标注册号为第1456531号，核准使用商品为第5类，即人用药，各种针剂，片剂，水剂，医用生物制剂，药用化学制剂。2006年6月5日，中国科学院上海生命科学研究院上海生化与细胞所蛋白质组学研究分析中心出具的《检测报告》表明：通过对重组人生长激素国家标准品（191氨基酸）和安科公司提供的重组人生长激素的几项指标分析，两者的对照分析结果一致。同年9月18日，安科公司向徽元公证处提出申请，对域名ansomone.cn以及网站www.省略和www.省略的IP地址进行证据保全。公证书载明：域名ansomone.cn的注册单位系金赛公司；注册时间为2006年7月10日10时9分；网站www.省略和www.省略的IP地址均为70.86.125.108；在地址栏中输入70.86.125.108，便进入显示有介绍金赛公司Jintropin重组人生长激素产品的页面。 同年9月26日，安科公司向徽元公证处提出申请，对网站www.省略发送和收取邮件的内容进行证据保全。公证书载明：以客户身份进入该网站，将购买需求信息及联系方式发给对方，对方回信的人名为David Garcia，对方回信邮箱地址为info@genescience.cn。回邮内容为：您确定您坚决要购买Ansomone了吗？您不考虑首选Jintropin我们可为您提供同样价格的Jintropin和Ansomone。Jintropin是真正的重组人生长激素（191个氨基酸序列――学名为Somatropin），而Ansomone有192个氨基酸序列（学名Somatrem）。它们有着相同的真正的重组人生长激素的功能，但是在某种情况下，Somatrem会在人身体中产生抗体，而Jintropin不会。同年9月27日，安科公司向徽元公证处提出申请，对网站www.省略的相关资料进行证据保全。公证书载明：域名genescience.cn的注册单位为金赛公司；注册人为David Garcia；注册时间为2005年9月9日5时。同年10月9日，安科公司向徽元公证处提出申请，对金赛公司网站www.省略上的相关资料进行证据保全。公证书载明：网站www.省略的网页上载有下列内容：从2002年起，金赛公司生产的重组人生长激素JintropinTM占领了中国67%的生长激素市场。该网页上还载有含191个氨基酸的生长激素与含192个氨基酸的重组人生长激素比较的表格。该表格显示，JintropinTM系含191个氨基酸的重组人生长激素，安科公司生产的Ansomone TM（安苏萌）系含192个氨基酸的重组人生长激素。并附说明称，JintropinTM是中国唯一含191个氨基酸的重组人生长激素的品牌，中国绝大多数的其它品牌，虽然声称也是含有191个氨基酸的重组人生长激素，但根据他们所采用的技术，事实上仍然含有少量的192个氨基酸。该网页上还载有“不同品牌的重组人生长激素所产生的抗体率的对照表”。该表格显示，JintropinTM（赛增）和Ansomone TM（安苏萌）重组人生长激素产生抗体的几率分别为1.6%和41.省略非法占用的侵权行为；判令金赛公司立即停止在网站www.省略上对“安苏萌Ansomone”重组人生长激素进行恶意虚假宣传的侵权行为；判令金赛公司立即停止利用网站www.省略和www.省略，以销售Ansomone产品为诱饵推销Jintropin产品的侵权行为；判令金赛公司为安科公司消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿安科公司名誉损失50万元，并承担本案诉讼费用。 合肥市中级法院经审理判决：（一）安科公司依法取得由汉字“安苏萌”及大写英文字母“ANSOMONE”组合商标的商标专用权，其民事权益合法有效。经比对，金赛公司注册的域名ansomone.cn的主要部分ansomone与安科公司上述注册商标中的ANSOMONE仅存在英文字母大小写之分，构成近似，足以造成相关公众的误认。此外，金赛公司对该域名主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由。金赛公司与安科公司生产相同种类的生物药品，为商业目的注册、使用与上述注册商标近似的域名，故意造成与安科公司提供的产品混淆，且主观上存在有意阻止权利人注册该域名，属于恶意抢注行为。（二）含191个氨基酸的重组人生长激素蛋白质完全符合天然人生长激素，但含192个氨基酸的重组人生长激素副作用大，易在大多数人体中产生很强的抗体，阻止重组人生长激素发挥作用，现已不适合人体使用。金赛公司在其网站www.省略上，将安科公司生产的“安苏萌”氨基酸序列的数量宣传为192，并刊载对比表格，称JintropinTM（赛增）和Ansomone TM（安苏萌）产生抗体的几率分别为1.60%和41.90%。金赛公司在其网站上将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传，足以造成相关公众误解，构成引人误解的虚假宣传行为。（三）域名用于确定网络地址，具有极重要的识别功能。同时，域名对于注册人在该域名内开展网上商务活动，或是提供信息服务，均具有非常大的商业价值，是重要的商业标识。鉴于网站www.省略的回信邮箱地址是info@genescience.cn，而且网站www.省略和www.省略的IP地址与金赛公司IP地址相同，足已证实邮箱地址与网站地址是一一对应关系；同理，由于IP地址具有唯一性，以IP地址来确认网站同样存在对应关系，因此，可以认定网站www. ansomone. com和www.省略系金赛公司所使用。金赛公司作为经营者，利用网络捏造、散布虚假事实，损害同业竞争对手安科公司的商业信誉、商品声誉，构成不正当竞争行为，应承担相应的民事法律责任。但安科公司提出的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的诉讼请求主要是涉及企业法人的名誉权问题，不予支持。金赛公司的上述不正当竞争的行为给安科公司造成了一定的经济损失，根据侵权行为的情节给予50万元以下的赔偿。 依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第九条第一款、第十四条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第二款以及最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第五条第（二）项、第（四）项，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：（一）金赛公司于判决生效之日起立即停止对域名ansomone.cn注册、使用的侵权行为；（二）金赛公司于判决生效之日起立即停止在网站www.省略上对安科公司生产的重组人生长激素Ansomone进行虚假宣传的侵权行为；（三）金赛公司于判决生效之日起立即停止利用网站www.省略和www.省略，以销售Ansomone重组人生长激素为诱饵推销Jintropin重组人生长激素的侵权行为；（四）金赛公司于判决生效后10日内赔偿安科公司经济损失17万元；（五）驳回安科公司的其他诉讼请求。 金赛公司不服原审判决，向安徽省高级法院上诉称：一、根据《商标法》第三十八条规定，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯商标权的行为。本公司将安科公司商标的部分文字注册为域名，不属于在相同或类似商品上使用商标，不具有违法性。由于该域名本身并非是安科公司的商标，而且本公司没有利用该域名进行任何形式的宣传，不会使公众对双方的产品或服务产生混淆，不会对消费者的消费选择产生影响和误导，也没有给对方造成任何实质性损害，本公司也没有获得任何经济利益。二、原审法院认定本公司在转载《生长激素面面观》、《国产重组人生长激素治疗生长激素缺乏症的临床效果》两篇文章时，构成虚假宣传行为，属于认定事实错误。首先，这两篇文章分别来自2005年夏季期《行体科学》杂志和2001年第16卷第5期《实用儿科临床杂志》。其次，安科公司的产品说明书中没有标明其“安苏萌”产品的蛋白质数量为191，国家药品监督管理局也没有作出过任何权威认定，或公告“安苏萌”产品的蛋白质数量为191。对于“安苏萌”产品的抗体率，本公司也没有查到任何相反的说明文章。再次，安科公司没有对以上两篇文章做过任何的抗议声明。三、金赛公司没有利用网站www.省略和www.省略，以销售Ansomone重组人生长激素为诱饵推销Jintropin重组人生长激素。这两个网站并非金赛公司所有，本公司无法干涉也无法阻止，更不应该对该行为负责。因此，原审法院判决本公司承担巨额的赔偿金，并无事实和法律上的依据，请求二审法院撤销原判，驳回安科公司的诉讼请求。安徽省高级法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人金赛公司的上诉理由不能成立，遂判决驳回上诉，维持原判。 二、案件评析 本案证据多，种类杂，适用了举证责任分配、推定等规则；法律关系复杂，涉及商标、域名、不正当竞争等领域；还事关医学知识、网络技术等问题，必须准确把握，审慎应对。为便于分析，笔者从以下三个争议焦点展开分析：金赛公司注册域名ansomone.cn的行为是否构成了侵权或不正当竞争；金赛公司在网站www.省略上发布相关信息的行为是否构成了引人误解的虚假宣传；网站www.省略、www.省略和www.省略是否为金赛公司注册或使用，是否由此构成不正当竞争。 （一）根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四、第五条相关规定，被控侵权人域名与权利人注册商标相同或近似，足以造成相关公众的误认，并对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册该域名的正当理由，且具有注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的恶意，应当认定被控侵权人注册域名行为构成侵权或者不正当竞争。本案中，经国家工商行政管理总局商标局核准注册，安科公司依法取得了“安苏萌ANSOMONE”注册商标专用权。其后，经依法变更，安科公司继受了该商标专用权，其请求保护的商标权权益合法有效，此其一。其二，金赛公司系生产重组人生长激素的生物制药企业，与安科公司存在同业竞争关系。“安苏萌ANSOMONE”是中文、英文的组合商标，其中，“安苏萌”是ANSOMONE的音译。金赛公司在明知“安苏萌ANSOMONE”系安科公司注册商标的情况下，仍注册域名ansomone.省略的行为构成了对安科公司的不正当竞争。 （二）经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，不得将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传，不得对商品作片面的宣传或者对比，不得以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传。首先，中国科学院上海生命科学研究院上海生化与细胞所蛋白质组学研究分析中心2006年6月5日出具的《检测报告》表明：安科公司生产的“安苏萌”重组人生长激素与国家标准品191氨基酸一致。而金赛公司在其注册、使用的www.省略网站上，将安科公司所生产的“安苏萌”重组人生长激素中的氨基酸数量宣传为192。医学实践证明，含192氨基酸数量的重组人生长激素是早期阶段的产品，副作用大，抗体率高，不适合人用。而含191氨基酸数量的重组人生长激素副作用小，抗体率较低，医疗效果明显。所以，重组人生长激素氨基酸数量是191还是192，虽然从数字上看仅相差一位，但两者却存在着本质上的区别，必然影响相关公众的消费选择，从而最终损害相关生产厂商的竞争权益。 金赛公司虽声称该数据来源于《生长激素面面观》一文，但该文仅系学术性文章，对“安苏萌”重组人生长激素中的氨基酸数量并未定论。而且，该文也载明，安科公司已明确否认“安苏萌”重组人生长激素氨基酸数量是192的传闻。因此，金赛公司将未定论的观点当作定论的事实用于宣传，足以造成相关公众误解。其次，金赛公司在其网站上公布了部分生产厂家所生产的重组人生长激素氨基酸数量的对比表格，将自己的重组人生长激素氨基酸数量描述为191，将包括安科公司在内的其它3家生产厂家的重组人生长激素氨基酸数量描述为192，以此作片面对比。第三，金赛公司发布重组人生长激素的抗体率对比表格，将安科公司所生产的重组人生长激素的抗体率描述为41.9%，而称其自己的“赛增”重组人生长激素的抗体率仅有1.6％。金赛公司辩称上述41.9%数据来源于《国产重组人生长激素治疗生长激素缺乏症的临床效果》一文，并引用该文中的“治疗3个月时9例呈阳性(14.5％)，治疗6个月时17例呈阳性(27.4％)” 一段话来证实41.9%的客观性，并说明41.9%系14.5％与27.4％相加而来。经当庭查阅该文，并无安科公司所生产的重组人生长激素的抗体率为41.9%一说。该文目的之一在于评价国产重组人生长激素（r-hGH）治疗生长激素缺乏症（GHD）的有效性和安全性，其方法是用安科公司所生产的重组人生长激素对62例的GHD患者进行为期6个月的临床治疗。金赛公司所引用的上述语句的原始表述是：“本组治疗前1例查出抗GH抗体，治疗后3、6个月部分患者抗GH抗体有所上升，治疗3个月时9例呈阳性(14.5％)，治疗6个月时17例呈阳性(27.4％)，阳性率不高”。该临床效果结论是：r-hGH治疗GHD的疗效确切，有明显的促身高增长的作用，而对骨龄成熟无明显加速影响，该药使用安全，无明显副作用。可见，金赛公司对上述结论视而不见，断章取义，用简单相加的方法来计算抗体率，既违背统计原理，也不符合医学常识。金赛公司将该数据（41.9%）上载其网站上，歪曲他人产品质量，给他人商业声誉造成损失，属于以歧义性语言对他人产品加以诋毁性宣传的行为。 （三）域名及其相应的注册单位、注册人、邮箱、网址等信息，尤如互联网上的身份证，具有重要的识别功能。首先，网站www.省略的内容为金赛公司简介，包括金赛公司创始人兼CEO的个人照片，标有金赛药业显著标识的建筑物的图片等，以及该公司生产的Jintropin重组人生长激素产品的宣传介绍。其中，网站www.省略的注册单位是GeneScience Pharmaceuticals C，与金赛公司在其网站www.省略上所公布的公司英文名称相同，Jintropin一词与金赛公司在其网站www.省略上所公布的“赛增”一词所对应的英文名称也相同。其次，网站www.省略和www.省略的回信人与网站www.省略的注册人相同，均为David Garcia。网站www.省略和www.省略的回信邮箱地址也均为info@genescience.cn，根据计算机原理，该邮箱对应的网站应为www.省略。第三，网站www.省略和www.省略的IP地址相同，均为70.86.125.108。经网站地址栏输入70.86.125.108，即可进入介绍金赛公司Jintropin重组人生长激素产品的网站页面。另外，从网站www.省略内容看，所有的不利均针对安科公司，有利之处均指向金赛公司。金赛公司利用该网站，对购买“安苏萌”重组人生长激素意向者进行欺骗性宣传，将安科公司生产的“安苏萌”重组人生长激素氨基酸数量描述为192，把自己的重组人生长激素氨基酸数量描述为191，并称Ansomone（安苏萌）会产生抗体，而Jintropin（赛增）不会产生抗体。该宣传手法与其在网站www.省略上进行虚假宣传的手法如出一辙。对此，金赛公司既未提出充分的反驳证据，也未作出合理的解释。基于上述理由，可以认定网站www.省略、www.省略和www.省略为金赛公司所使用。因此，金赛公司为商业目的注册、使用与安科公司的注册商标等相同或近似的域名，故意造成与安科公司提供的产品混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点，并同时散布虚假信息，构成了对安科公司的不正当竞争。

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