如何区分正当防卫与防卫过当【正当防卫与防卫过当的区分标准】

　　摘要：正当防卫是阻却犯罪的事由，是公民进行私力救济的一项重要权利，行使正当防卫的权利造成损害的不负刑事责任，但是如果实施防卫行为超过必要限度造成重大损害的，构成防卫过当，应当负刑事责任。因此，区别正当防卫和防卫过当就是关键。而两者区别的关键在于防卫限度的把握，只要超过这一限度就会使正当防卫转化为防卫过当。
　　关键词：正当防卫 防卫过当 限度 期待可能性 刑事政策
　　
　　一、正当防卫
　　（一）正当防卫的概念
　　 我国《刑法》第20条第1款对正当防卫的定义为“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。
　　 （二）正当防卫的构成要件
　　1.不法侵害现实存在
　　 首先，不法侵害必须是现实存在的，而不是行为人假想的，如果不法侵害根本不存在而行为人误以为存在的，则构成假想防卫。如果对于假想防卫存在过失的，那么构成过失犯罪，如果不存在罪过，则按意外事件处理。
　　 其次，侵害的来源必须是人的不法侵害，不包括动物的侵害，自然灾害等等，但是不限于犯罪，即一般的违法行为也可以构成正当防卫不法侵害的来源。
　　 再者，必须是违法的侵害。
　　2.不法侵害正在发生
　　 不法侵害正在发生即指不法侵害具有紧迫性，一般来说当行为人着手实施侵害行为时，受害人直接面临不法侵害时就具有紧迫性。
　　3.具有防卫意识
　　 具有防卫意识是指行为人主观上是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。
　　 偶然防卫不成立正当防卫。偶然防卫是指行为人不具有防卫意识，其行为偶然的使他人免受不法侵害，给不法侵害人造成损害。
　　4.正当防卫针对不法侵害人实施
　　 正当防卫必须针对不法侵害人实施，而不能针对第三人。在共同犯罪中，正当防卫也只能针对正在实施不法侵害的人，而不能针对其他未实施侵害行为的共同犯罪人。
　　5.正当防卫没有明显超过必要限度，造成重大损害
　　 如果防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害则构成防卫过当，不是正当防卫，应当负刑事责任。
　　 二、防卫过当
　　（一）防卫过当的概念
　　 根据我国《刑法》第20条第2款规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。防卫过当是违法行为，应当负刑事责任。根据此定义，防卫过当必须具备行为要件和结果要件两个条件，亦言之，行为明显超过必要限度和结果造成重大损害缺一不可。
　　（二）防卫过当的构成要件
　　 1.符合正当防卫的五个要件中的前四个基本要件。详言之，行为人为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而实施了制止不法侵害的行为。
　　 2.客观上行为人的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。所谓明显超过必要限度是指不法侵害与防卫行为在性质、强度、手段、后果上明显的不相当，防卫行为已经超过了制止侵害行为所必需的界限。造成了重大损害是指防卫人给不法侵害人造成的损害已经远大于其所要保护的法益，构成了犯罪行为。这是法益权衡的结果。
　　 3.主观上对防卫过当的行为必须具有罪过。既然防卫过当构成犯罪，当然也要符合相应罪名的犯罪构成，主观上也必须具有罪过。
　　（三）防卫过当与正当防卫的关系
　　防卫过当具备正当防卫五个构成要件的前四个要件，从这一侧面上说防卫过当具有一定的正当性，但是其不具有第五个要件――限度条件，即防卫的强度和造成的结果明显超过了正当防卫的必要限度，因而构成犯罪。
　　 （四）防卫过当的刑事责任
　　 我国《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。
　　 首先，防卫过当不是独立的罪名，也没有独立的法定刑，所以对于防卫过当行为应当按照行为人所触犯的相应罪名定罪处刑并且酌情减轻或者免除处罚。
　　 其次，[1]依据我们《刑法》第20条第2款得规定，对防卫过当应当减轻或者免除处罚，可见我国在此问题上采取的是行为无价值的立场。
　　 三、特殊防卫权
　　 我国《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这是特殊防卫权的规定。
　　 四、正当防卫和防卫过当的区分标准
　　 防卫过当是由正当防卫转化而来，两者具有相同之处：（1）都以不法侵害的存在为前提；（2）都要求不法侵害正在发生；（3）都针对不法侵害人实施；（4）都存在防卫意识。两者最本质的区别在于防卫过当明显超过了必要限度，而正当防卫则在限度之内。因此对限度的把握是区分两者的关键，到底在怎样的限度内才是正当防卫呢？一直以来既是理论争议的焦点，也是司法实践的难点，对此我想做重点论述。
　　 五、结论
　　 综上，在司法实践中，根据法益保护的观点，在难以判断是正当防卫还是防卫过当时，即不法侵害人和防卫人的利益发生冲突时，利益的天平是倾向于防卫人的。根据预防犯罪的观点，此类防卫行为也无法起到一般预防和特殊预防的目的，既不能威慑社会上其他人不去实施此类行为也不能防止行为人再犯罪。因此，笔者认为，在司法实践中对于防卫人因惶恐、害怕、惊吓这种虚弱的冲动的情绪而实施过当行为，应当放宽正当防卫的必要限度，将其归入正当防卫，作无罪处理，免除防卫人的刑事责任。而期待可能性的理论和刑事政策给实践中如何判断这种限度提供了标准。
　　
　　参考文献：
　　[1]张明楷.外国刑法纲要[Ｍ].第二版.北京:清华大学出版社,2007,158
　　[2]马克昌.比较刑法原理[Ｍ].武汉:武汉大学出版社,2002,424
　　[3]齐文远.刑法学[Ｍ].北京:北京大学出版社,2007
　　[4][德]克劳斯・罗克辛.德国刑法学总论――犯罪原理的基础构造[Ｍ].2005年版.王世洲译.北京:法律出版社,2005,656-657
　　[5]储槐植.美国刑法[Ｍ].第三版.北京:北大出版社,2005,241
　　[6][德]克劳斯?罗克辛.德国刑法学总论――犯罪原理的基础构造[Ｍ].2005年版.王世洲译.北京:法律出版社,2005,656-657
　　
　　注释：
　　[1] 齐文远.刑法学[Ｍ].北京:北京大学出版社,2007,211

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