[论公共考试试题不能赋予著作权的理由及意义]著作权限制的理由

　　摘要：改革开放三十多年来，我国除了高考以外，还存在有各种各样的考试，如职称考试、专业等级考试、职业资格考试等。因为这些考试，几乎每年都会出现试题引发的著作权争议问题，可以预见，随着人们版权意识的提高和“考试经济”的繁荣，这种争议还会越来越多，所以，亟需对试题特别是公共考试试题所涉及的著作权问题进行深入系统的专门研究。近年来，公共考试试题的著作权问题引起了法学界诸多学者的探讨和争论。笔者结合利益平衡原理，通过对公共考试和著作权特征的分析，针对该问题提出了自己的观点并进行了论证。希望学界同仁批评指正。
　　关键词：著作权；公共考试；利益平衡
　　中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1004-0544（2012）11-0109-04
　　一、公共考试的内涵及其作用
　　公共考试（public examinations）是面向社会公众的一种新型考试形态，由国家或者代表国家的机构设立，任何符合相关要求的人都可参加，既包括政府部门选拔工作人员的公务员考试和进入某些教育机构学习而要求参加的考试，如用来选拔进入高等学校学习的入学考试，也包括以培训适应当前社会发展所必需的一些职业资格与技能为主要内容，具有一定的效用性和证明性的考试。公共考试是竞争性的选拔考试，考生通过考试，可使他们从中受益。
　　公共考试具有考试对象的广泛性、考试内容的应用性和时效性、考试领域的多样性、考试目标的社会导向性、考试层次的等级性、考试理念的先进性和前瞻性等特点。目前。为了满足社会的各种不同需求，公共考试几乎涉及了各行各业。在英语考试中，除大学英语四六级考试、GRE、PETS、TOFEL外，还有TSE（英语口语测试）、IELTS（中文称“雅思”，国际英文水平考试）、BEC（剑桥商务英语证书）等。行业资格考试除注册会计师考试、国家司法考试外，还有公务员考试、执业医师资格考试、CFA（注册金融分析师）、LCCIEB考试（伦敦工商总会考试局就业考试）等。
　　公共考试具有以下三个方面的重要特征：
　　第一，考试对象的不特定性。公共考试是面向全社会的，对象不特定的，只要是符合考试条件的，任何人都可以参加。例如，大学英语四六级考试，在校的大学生可以参加，符合条件的校外人员也可参加；高校招生考试（简称为“高考”），在校的高中生可以参加，符合条件的社会人员也可参加；国家司法考试，只要是具有大学本科文凭，没有受过刑事处罚的中国公民都可参加。由此可见，公共考试的对象是不特定的。
　　第二，考试的人才选拔功能。考试作为一种人才选拔的方式，古已有之。即使在当今社会，仍然发挥着客观公正地选拔人才的重要作用。例如，我国恢复高考制度30多年以来，通过考试来选拔人才不但体现了教育的公平和公正，同时也为国家培养了大批的优秀人才，极大地促进了社会经济的快速发展；国家司法考试制度作为法律职业者的准入制度，统一了我国法律职业人员的遴选标准，体现了法律专门人才选拔方式的变革。发挥了为国家法治建设提供高素质法律人才的重要作用。
　　第三，考试利益的公共性。国家通过公共考试选拔人才，考生通过公共考试获取利益。为何很多人对国家及地方的各种公务员考试趋之若鹜，就是因为通过了公务员考试可以获得体面的工作，可以获得稳定的收入；为何大部分的高中毕业生都要参加高考，其目的亦是通过高考获取进入高校继续深造的机会，毕业之后找个满意的工作。近几年参加高考的人数下降，也是因为大学生毕业之后难以找到工作，无法获取其希望的利益。由于公共考试的对象是不特定的，故其利益也是不特定的，换言之，即其利益具有公共性。
　　二、著作权的界定及其设立目的
　　（一）著作权的界定
　　著作权过去又被称之为版权。版权最初的涵义是copyright（版和权），即复制权。著作权之所以在当时被称为版权，主要是因为著作权制度萌发于出版产业。自中国的造纸术和印刷术传入西方后，首先促成了出版产业的形成。随着出版产业的发展，一方面给出版商带来了丰厚的利润，另一方面也导致“盗版”等不正当竞争行为的产生。为了保护出版商的利益。有些国家便开始颁布法令给予保护，由此产生了版权。
　　同时人们认识到，文学艺术和科学作品的作者才是创造的源泉。作者的地位不能确立，利益无法保障，即使对出版商的保护再充分也会成为无本之木，无源之水。于是，有些国家又开始颁布法令以保护作者的权利。世界上第一部版权法英国的《安娜法令》开始保护作者的权利，而不仅仅是出版者的权利。1791年，法国颁布了《表演权法》，开始重视保护作者的表演权。1793年又颁布了《作者权法》，作者的精神权利得到了进一步的重视。
　　随着时代演进及科技的进步，著作权的种类不断增加。19世纪后半叶，日本融合大陆法系著作权法中的作者权以及英美法系中的版权，制定了《日本著作权法》，使用了“著作权”的称呼。
　　著作权，是指文学、艺术和自然科学、社会科学作品的作者及其相关主体依法对作品所享有的人身权利和财产权利。著作权通常有狭义和广义之分。狭义的著作权是指各类作品的作者依法享有的权利，其内容包括人身方面的和财产方面的；广义的著作权除了狭义的著作权以外，还包括艺术表演者、录音录像制品制作者和广播电视节目的制作者依法享有的权利。“它是自然人、法人或者其他组织对文学。艺术或科学作品依法享有的财产权利和人身权利的总称。著作权分为著作人身权和著作财产权，是知识产权的一种。
　　著作人身权是文学、艺术和科学等作品的创作人（作者）基于作品而依法享有的以人身利益为内容的权利。该权利由作者终身享有，不可转让、剥夺、限制和继承。作者死后，一般由其继承人或者法定机构予以保护。根据我国《著作权法》的规定，著作人身权包括：发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。
　　著作财产权又称“著作经济权”，是著作人身权的对称，指著作权人依法享有的控制其作品的使用并获取财产收益的权利，主要包括：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、转让权、许可使用权和获得报酬权。 　　（二）著作权的设立目的
　　著作权之设立目的在有关国家或地区的著作权法中有着明确规定。《中华人民共和国著作权法》第一条规定：为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益。鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法；我国台湾地区的《著作权法》第一条规定：为保障著作人著作权益，调和社会公共利益，促进国家文化发展，特制定本法；《日本著作权法》第一条规定：本法目的在于确定与著作物、表演、唱片、广播和有线广播有关的著作人的权利及其邻接权利，在注意公正使用上述文化成果的同时，保护著作人等的权利以促进文化的繁荣和发展。
　　由上可见，日本、我国大陆和台湾地区对于著作权的设立目的之规定并无根本差异，即都是保护著作权人的利益和促进国家文化之发展，而这也是其他国家和地区设立著作权之异曲同工之处。
　　1.保护著作权人的利益。权利源于利益。著作权源于对文学艺术和作者作品产业化地商业性利用而带来的利益。在著作权法中，作品是权利人享有权利的依据，是连接权利人和法律的桥梁，著作权是基于著作权人的作品依法产生的权利。我国《著作权法实施条例》（2002）中规定“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”作品是通过著作权人的脑力劳动创作出来的，作品必须与创作有关。创作是一种智力活动，即作品是著作权人脑力劳动成果的体现，作品当中包含了著作权人的创造性脑力劳动。
　　根据马克思主义劳动创造价值的理论。既然作品是通过劳动创造出来的，那么作品就应该具有价值，就能产生经济或商业利益。换言之，著作权人创造了利益，依据公平正义的理念，利益便应归其享有。只有这样，才能充分调动著作权人的主观能动性，发挥著作权人的聪明才智，多出一些好的作品。以促进国家文化的繁荣与发展。反之，若对著作权人的利益不通过法律给予保护，便难以达致上述目的。
　　2.促进国家文化发展。文化是国家和民族的灵魂。集中体现了国家和民族的品格。文化既为经济社会全面协调发展提供强大的精神动力。也为实现全面建设小康社会宏伟目标、构建社会主义和谐社会提供思想保证和精神动力。当今世界，文化越来越成为衡量一个国家综合实力强弱的重要尺度之一。在复杂的国际环境中，要赢得国际竞争，不仅需要强大的经济实力、科技实力和国防实力，同样需要强大的文化实力。现阶段我国文化发展水平相对较低，文化产品和服务的数量、质量、品种与人民群众日益增长的精神文化需求还不相适应，文化产品的国际竞争力还不强。面对新的形势，我们要增强紧迫感、责任感和使命感，大力推动文化创新。
　　《国家“十一五”文化发展规划纲要》提出：繁荣发展文学艺术，努力创作深受群众喜爱的优秀文学艺术作品。优秀的文学艺术作品面世后，盗版等侵犯著作权的行为也会随之而来，致使著作权人的合法权益受到侵害。因此，加强知识产权保护。适应新形势的要求，建立健全知识产权保护的法律法规，营造良好的法治环境，落实有关保护措施，加大保护力度，进一步提高文化领域知识产权保护水平。同时，依法严厉打击侵犯知识产权的各种行为。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》也提出：立足当代中国实践，创作生产文化精品，提高文化产品质量。加快完善版权法律政策体系，提高版权执法监管能力。严厉打击各类侵权盗版行为，保护著作权人的各种合法权益。
　　三、利益平衡原理的内容及其在著作权中的应用
　　（一）利益平衡原理的内容
　　1.利益概说。利益，是法理学中的一个基本范畴。早在古希腊和古罗马时期，思想家和法学家们就已注意到法律和利益的关系。古希腊的智者普罗塔哥拉的学说中，具有明显的功利主义原则。而幸福派的伊壁鸠鲁则明确地把正义与利益联系在一起。亚里士多德认为：法律是最优良的统治者，法律的任务是为自由公民的共同利益服务。
　　“利益”一词在我国古代典籍中最早展开论述的是春秋时期的管仲，他在《管子·禁藏》篇中说：“夫凡人之情，见利莫能勿就，见害莫能勿避。”此后，儒、法、道诸家都把利益问题作为自己研究和论述的重要内容。到了近代，西方资产阶级思想家普遍对利益问题予以充分的重视，并进行了论述。后来，利益作为个人与社会的一种关系体现，日益得到广泛的应用。利益意识的觉醒，利益观念的形成，无疑是人类思想史上的一个伟大进步。
　　利益在法学中的作用和地位是无可置疑的。但对利益的概念法学界长期以来却争论不休，难有定论。从历史上看，先后出现过几种有代表性的观点：好处说、需要说、资源说与关系说。对于几种学说的是非功过笔者在此不加评说，笔者认为，利益是指能够满足社会主体生活需要的全部资源的总和。
　　根据不同的标准，可对利益进行不同的划分。根据利益的主体进行划分，可将利益分为个人利益、集体利益、国家利益和社会利益；根据利益的性质进行划分，可将利益分为公共利益和私人利益；根据利益的客体进行划分，可将利益分为物质利益和精神利益；根据利益的中介是否符合法律的规定进行划分，可分为合法利益和非法利益，等等。
　　2.平衡浅论。在不同的科学领域，平衡有不同的涵义。一般而言，平衡指物体内部或相互之间存在对立的各方在数量或质量上相等或相抵从而使自身或相互之间保持稳定的一种状态。处于平衡状态的物体或系统，自身或相互之间保持静止或稳定，当受到外界的影响时，这种静止或稳定便被打破，从而出现不平衡状态。
　　当物体或系统达到平衡时，具有以下特点。
　　第一，物体或系统处于一种较为稳定的状态。稳定对于事物发展的意义是不言而喻的。当事物处于稳定状态时，就具备了发展的前提条件。大至国家，小至个人，如果没有一个稳定的环境。总是飘泊动荡，是难以获得良好发展的。实践也证明了这一点，世界上战火纷飞的国家没有哪一个发展好的。由于中国一直强调稳定是中国实现社会主义现代化发展战略的必要前提，是中国的最高利益，从而取得了经济和社会的全面发展。 　　第二，物体或系统实现平衡的条件是存在着两方或多方力量，而且这些力量彼此之间能够相等或相抵。如果几方力量不能相等或相抵，则势必出现失衡，从而影响事物之稳定。例如。近几年“暴力拆迁”事件之所以频频发生，重要原因之一就是因为开发商与被拆迁户之间力量不相等，双方不能平等对话。致使被拆迁户的合法权益受到严重侵犯，从而影响到社会秩序的和谐与稳定。因此，若使社会稳定，则须保持各方力量之大体相等或相抵。
　　3.利益平衡原理之内容。前已述及，根据不同的标准可对利益进行不同的划分。换言之，利益本身就是一个系统，对同一个利益客体可能存在着多方主体，在此情况下我们必须维持不同利益主体需求上的平衡，否则，必将引起各方的争斗或战乱，破坏社会秩序的和谐与稳定。因此。作为立法者，在制定法律时必须顾及此点，否则法必不被遵守；作为司法者，在审判案件和制作判决时也必须虑及此点，否则判决将难以实现。利益平衡既是一项立法原则，也是一项司法原则。
　　综上所述，利益平衡指的是在一定的利益格局和体系下，通过对不同利益主体的权利进行调整，使得在各方力量保持大体相等的情况下而使利益体系产生的一种和谐和稳定的状态。所谓利益平衡原理，则是指有关利益平衡的内涵、原则、方法和价值等理论。由于篇幅所限，不能在此一一予以阐述，仅仅对利益平衡的内涵进行解析。
　　第一，利益平衡是一种维护社会和谐稳定的方法。和谐稳定对一个社会的发展至关重要，而利益平衡是维护社会和谐稳定的重要方法。在一个利益体系或格局下，当不同的利益主体产生矛盾或冲突时，既要照顾到个人利益，又要照顾到公共利益；既要照顾到集体利益。又要照顾到国家利益。通过这种方法，在保持利益平衡的基础上，维护社会稳定，实现公平正义。
　　第二，利益平衡通过权利调整来实现。权利是利益的法律化。在现代法治社会中，不同主体之间的利益分配则最终表现为法律所确定的权利义务之间的关系。一个主体能够获取多少利益，关键是看法律赋予其多少权利。换言之，一个主体所享有的权利越多。其可能得到的利益就越多。因此，我们在利益进行平衡时，实际上是对主体所享有的权利进行平衡。权利大体相等，利益则基本平衡。
　　（二）利益平衡原理在著作权中的应用
　　著作权本身就是利益的一种体现，在这个利益体系或格局下，我们必须平衡好各方利益，特别是著作权人个人利益和公共利益，否则极有可能出现危害社会和谐稳定的情况。国家在制定《著作权法》时，也充分地考虑到了这一点，极其恰当地应用了利益平衡原理。例如，《中华人民共和国著作权法》第四条规定：著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。
　　我国著作权法虽以保护著作权人利益为立法目的之一，但亦将公共利益作为非常重要的考量因素，从而在公共利益较著作权人利益明显重要时，有条件地限制著作权人的相关权利，以取得公共利益与私人利益之间的平衡。著作权法律赋予了知识产品创造者一系列专有权利，以保障著作权人因其创造性劳动成果对社会的贡献而应当获得的利益。同时，为了实现社会公共利益，著作权法对著作权这一专有权又作了一系列限制。
　　四、公共考试试题著作权不能赋予的理由
　　（一）公共利益的限制
　　前已述及，公共考试的考试利益具有公共性，因为只要通过了考试，就意味着考生有了一个称心的工作或者具有了找到称心工作的资格。而且，凡是符合条件的人都可报考，考生是不特定的。那么，考试之后已经公布的试题是否属于公共利益，它与著作权人的个人利益是否存在矛盾？下面我们就来分析这一问题。
　　公共考试试题属于《著作权法》当中规定的作品，这是毫无疑问的。一般而言，按照《著作权法》的规定：作品一经公布，著作人就获得著作权，除非它与公共利益存在重大矛盾，法律无法给予保护。笔者认为，公共考试试题属于公共利益。且与著作人之个体利益存在重大矛盾，法律不应给予保护。
　　第一，公共考试试题属于公共利益。所谓公共利益，是指在一定的范围内，能够满足不特定的社会主体生活需要的各种资源。首先，已经公布公共考试试题对考生来说，明显是一种不可或缺的资源。因为，考生要想在考试中取得成功，必须做好充分的准备，其中重要的一个方面就是熟悉考试的题型、重点和难点。如果没有已经公布的考试试题，准备工作便无法进行。其次，参加考试的考生人数是不特定的。作为考试的主办者，它组织考试的主要目的是为国家的社会主义建设选拔各种各样的人才，并不是为了几个人或少数人的利益而组织一次考试。考试并不限制报考人数的上限，原则上是多多益善，考试的人数是不特定的，这些考生都需要往届的试题来准备考试。因此，公共考试试题实际上涉及到了不特定人的利益，应当属于公共利益。
　　第二。公共考试试题作为公共利益，它与著作权人的财产权利存在着冲突和矛盾。著作权分为著作人身权和著作财产权。著作财产权指著作权人依法享有的控制其作品的使用并获取财产收益的权利。换言之，如果考生想要获得试题，必须给著作权人付费。但是，公共考试的考生是不特定的，有的考生买得起试题，有的考生可能买不起试题。那么，有的考生因买不起试题而无法准备，就可能不去参加考试，或者即使参加了考试，也不能取得好的成绩，不能从中获得其希冀的利益。那么，作为考试的主办者就难以实现为国家社会主义建设选拔合格人才的目的，也不能促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。因此，公共考试的试题作为公共利益来说与著作权人的财产权利是有矛盾的。
　　（二）考试性质的限制
　　著作权分为著作人身权和著作财产权。根据我国《著作权法》的规定，著作人身权包括：发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。根据我国《著作权法》第10条的规定，发表权是指决定将作品公之于众的权利。即作者决定作品是否公之于众，何时、何地以及以何种方式公之于众的权利；署名权即表明作者身份，在作品上署名的权利；修改权即修改或者授权他人修改作品的权利；保护作品完整权，即保护作品内容完整。使作品不受歪曲、篡改的权利。
　　考试是由专门机构主持进行的，但试题却是由考试组织者委托他人出的。那么，试题的著作权应该属于谁呢？根据我国《著作权法》第17条的规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”有人认为，考试试题属于委托作品，试题的著作权属于考试组织机构。但近年来，相关专家学者认为该条规定存在错误：根据学理及著作权法和其他相关民事法律的规定，著作财产权是可以转让的，但著作人身权不能转让。笔者也同意该观点。由于有关专家学者已对其原因进行了论证，在此不再赘述。
　　考试是一种具有严格保密制度的活动，在考试之前，考试试题是严禁泄露的。而且，考试的时间和地点一旦确定，没有特殊情况，一般不能轻易更改。那么，考试试题只有在考试的时候才能与考生见面，其他人只有在考试之后才能看到试题。如果出题者在考试之前将试题发表，那就是泄露国家机密，要承担相应的刑事责任。不管其是否同意，试题只能在考试时才能发表。如此一来，公共考试试题的作者对试题发表的时间、地点以及方式是不能决定的。因此，公共考试试题的作者并不能享有试题的发表权。
　　综上所述，由于公共利益的限制和考试活动性质的限制。公共考试试题的作者不宜或不能享有著作权，这是客观条件决定的，也是为了维护社会的公平和正义。
　　五、公共考试试题著作权不能赋予的意义
　　考试的目的不外乎有两种：一是检查学生掌握知识的程度。二是选拔国家需要的各类人才。公共考试的目的应是第二种，即为国家选拔各种各样的人才。通过考试这种方式选拔人才，试题是一个重要的工具。选拔的人才需要掌握哪些知识和具备哪些能力。考试组织机构就委托专家根据要求设计考题来考查学生。近几年，公共考试日渐增多，说明了国家对考试这种选拔人才方式的重视，客观上也需要更多的专家参加到各种公共考试试题的设计中。
　　如果赋予试题作者著作财产权。就意味着考生必须通过付费才能获得往届已公布的试题来准备即将进行的考试。考生本来就要为考试购买各种各样的资料。现在又要出钱来购买试题，那就意味着考试的成本更大了。况且，付出这么大的成本也不一定就能考过。这样一来，很多经济困窘的考生就可能因此不再参加这样的考试。但是，经济条件较好的考生就会一次次的参加考试，从考试中获取现实或潜在的利益，如此便难以实现社会的公平与正义。
　　著作权是以表彰创作者和给予合理报酬的方式给予鼓励，从而保障著作权人的创造力，从而使全世界人类享有更多、更好的文化、知识及娱乐的乐趣。但是。过度保障关于著作的私人权利，将使得资讯无法流通、知识亦无从累积。国家在制定著作权相关法令的时候，必须思考如何在保障著作权人的利益以激发思考及促进人类文明继续进步这两个面上取得平衡点。由于公共考试及试题的特殊性，笔者认为，不宜赋予出题者著作权。
　　责任编辑 肖利

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