浅议商标侵权及损害赔偿:未使用的商标无损害赔偿

　　摘 要:针对市场上时常出现侵犯商标权的行为,为了保障商标权人的利益,我国商标法第五十六条规定了商标侵权的赔偿。商标的侵权造成的后果除了直接损害商标权人销售利益外,对商标商誉、商标与消费者之间联系的损害也是同时存在的,甚至损害程度更大。
　　关键词:商标;商标侵权;损害赔偿
　　一、案情回顾及评析
　　原告:SGG利是高有限公司(代理人:北京市集佳律师事务所律师)[1]
　　被告:丹阳扬升橡胶制品有限公司
　　原告诉称,原告于1996年12月在中国获得注册“SPALDING”商标,原告产品在1995年进入中国市场,“SPALDING”牌篮球在中国拥有很高的市场占有率和知名度。被告成立于2001年2月,未经原告许可,被告生产大量假冒原告“SPALDING”商标的篮球内胎,造成原告经济损失,于是原告诉至法院请求判定被告停止侵权、赔偿经济损失50万元和律师代理费等合理支出5万元等。
　　被告辩称,其受张建军委托为其生产篮球内胎,并非故意侵权,被告的行为已经受到工商行政处罚,且生产侵权产品未形成销售,所以不承担赔偿责任。另外原告律师代理费过高,不应予以支持。
　　江苏省镇江市中级人民法院经审理查明,1996年12月, “SPALDING”商标在中国获得注册,注册人为撒哈拉股份有限公司,核定使用商品为球拍、球类,篮球等。2003年7月原告受让取得商标专用权。“SPALDING”牌篮球进入中国市场后,“SPALDING”商标在中国享有较高知名度。被告成立于2001年2月21日,于2005年6月初至7月底,未经原告许可,擅自生产印有“SPALDING”商标的篮球中胎。2005年7月21日镇江市工商局接原告举报对被告生产车间及仓库进行现场检查,发现被告仓库堆放印有“SPALDING”商标标识的篮球中胎3650只,生产模具15套,镇江工商局扣留上述全部产品和模具。
　　法院认为, 原告是“SPALDING”商标的权利人,其注册商标专用权依法不受侵犯,被告未经原告授权或许可,擅自生产假冒“SPALDING”商标的篮球内胎的行为侵犯了原告的注册商标专用权,依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
　　关于原告起诉要求被告赔偿经济损失50万的请求,由于原告并未向法庭提供被告所获利润或原告遭受损失的具体证据,所以,法院结合本院原告“SPALDING”商标在中国的知名度,商标使用许可费的数额、被告侵权行为的性质和情节,侵权行为持续的次数和时间等因素合理确定被告赔偿原告经济损失15万元。
　　关于原告要求被告承担因制止侵权行为而支付的律师费等合理费用五万元的请求,法院认为,只有符合国家有关部门规定的律师费用才属于合理费用,所以法院参考《北京律师收费标准》的规定,结合请求赔偿额和实际判赔额的比例,合理确定被告承担2万元。
　　本案是一起关于商标侵权法定赔偿原则适用的典型案例。原告请求赔偿的事实证据是工商局扣押财物清单、“SPALDING”商标使用许可费证明和律师费发票,用于证明被告侵权产品的数量、商标许可费计算标准和为维权支出的合理费用;被告举出工商机关行政处罚的有关材料、篮球中胎销售发票、销售利润表等证据,用来证明被告侵权产品的销售数量、单价和利润率。
　　二、商标侵权的赔偿原则[2]
　　为了保障权利人的合法权益,TRIPS协议和很多国家的知识产权立法都规定了商标侵权赔偿的适用原则,我国也不例外。损害赔偿原则,是指确定损害赔偿范围的准则。我国侵权行为法坚持公平、等价的民法原则,以实际损害作为确定损害赔偿的基本依据,既保护了受害人的合法利益,使其损害得到救济,也保障了加害人不负担非本人行为的原因所造成的损失。损害赔偿原则,是指确定损害赔偿范围的准则。我国侵权行为法坚持公平、等价的民法原则,以实际损害作为确定损害赔偿的基本依据,既保护了受害人的合法利益,使其损害得到救济,也保障了加害人不负担非本人行为的原因所造成的损失。[3]商标侵权赔偿原则一般分为以下三种:
　　(一)按照侵权人在侵权期间因侵权所获利益确定赔偿金额的原则。
　　(二)按照被侵权人在侵权期间因侵权所受到的损失确定赔偿金的原则。
　　(三)法定赔偿原则。
　　三、商标侵权赔偿原则解析
　　(一)按照侵权人在侵权期间因侵权所获利益确定赔偿金额的原则
　　关于侵权产品销售数量的计算,由于侵权人在销售侵权产品时的隐蔽性,一般不会建立健全的财务账册来统计产品销售数量,于是对原告来说举证就变得困难,对此,在没有其他参考依据的情况下,可以根据侵权人在有关媒体上宣传的销售数量作为认定其销售侵权商品数量的参考。换句话说,可以按照侵权人自认的侵权产品销售数量作为根据。
　　关于侵权产品单位利润的计算,最高人民法院在关于《商标侵权如何计算损害赔偿额和侵权期间问题的批复》中指出,侵权人在侵权期间因侵权所获利润指除成本外的所有利润。于是,原告举证相对容易一些,可以将侵权产品的销售价格减去行业平均成本来计算侵权产品单位利润,侵权产品有标价的,按标价计算销售价格,没有标价的,可按正品价格计。关于行业平均成本,可以参照权威行业协会的统计结果。[4]
　　按照侵权人在侵权期间的获利确定赔偿金额的原则,可理解为一种推定的侵权获利,它可以弥补被侵权人无法计算自己损失的不足,还可以将侵权人的全部获利给与权利人赔偿,在客观上起到了增大侵权成本、打击侵权行为的法律效果。可以说,该原则在司法实践中的适用,表明了我国知识产权侵权赔偿原则从最初的补偿性原则开始向类似惩罚性原则和补偿性原则相结合的过渡,似乎还可以看出知识产权审判精神的转变。 
　　(二)按照被侵权人在侵权期间因侵权所受到的损失确定赔偿金的原则
　　《商标法》第五十六条规定,被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理费用。实际上,被侵权人的损失包括两部分,一部分是权利人在正常经营的情况下应当能够取得的而由于侵权人的侵权而没有得到的收入,此为预期收益,即间接损失;另一部分是权利人为制止侵权行为而不得不支付的调查费、公证费、鉴定费、律师费等合理费用,此为直接损失。  　　值得注意的是,被侵权人在侵权期间的广告投入资金和商誉损失是否可以算作损失的问题已经受到关注。权利人为了广泛宣传其品牌,提高品牌的知名度和影响力,往往投入大量资金用于广告宣传和媒体报道。如果市场上出现大量假冒侵权产品,则肯定会给权利人带来市场利益的损害,公众信誉度的降低的后果。因此,从民法理论来看,这些损失也是由于侵权人的过错造成的,应当由侵权人承担相应的赔偿责任。只不过这些损失是无形的,很难量化。 
　　(三)法定赔偿原则 
　　所谓法定赔偿原则,根据《司法解释》第十六条规定,在侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的情况下,由人民法院根据当事人的请求或者依职权确定赔偿金额。
　　关于法定赔偿数额,TRIPS协议第四十五条第二项规定,“在适合场合即使侵权人不知或无充分事由应知自己从事之活动系侵权,成员可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”然而赔偿额的具体计算方式没有规定在TRIPS协议中。我国《商标法》第五十六条规定,“人民法院根据根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”
　　当同时起诉生产商与销售商时,法院往往根据经营规模予以确定,如北京爱德发高科技中心诉广州市漫步者科技有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案v及本田技研工业株式会社等诉重庆力帆实业有限公司等商标侵权纠纷案,[6]在原被告都未提交销售数量及获利的相关证据时,法院者都是参照经营规模酌定销售者的赔偿数额。而当仅起诉销售者时,法院往往对多种因素进行综合考量。如德纳公司诉北京信德中实商贸有限公司商标侵权纠纷案,[7]原告未能对赔偿主张提交充分的证据,法院结合被告涉案侵权行为给原告造成损失的合理程度、涉案侵权行为性质、持续期间、涉案产品数量等因素综合酌定销售者的赔偿数额。
　　关于法定赔偿的考虑因素,应当考虑“侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等”综合因素。
　　四、商标侵权损害赔偿数额计算方法 
　　《商标法》第五十六条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。” 
　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称解释)第十三条规定:“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时,可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。” 
　　我们可以看出商标侵权赔偿有三种计算方式:
　　1、侵权人因侵权获得的利益 2、被侵权人因为侵权而受到的损失 3、法定赔偿。
　　被侵权人可以自行选择是适用第一种计算方式还是第二种计算方式,如果这两种方式都无法计算,那么由法院直接适用第三种方式。 
　　(一)第一种计算方式(侵权人因侵权获得的利益)的适用 
　　对于侵权人因侵权获得的利益,如果严格按照财务制度进行计算那是非常复杂的,一是在实务中几乎不可能取得侵权人的完整、真实的财务记录,二是侵权人很可能并没有实际的获利,比如侵权刚开始就被发现,所有的货物还没有销售出去或者销售量非常的小,还不够前期的包装等费用。高院的解释将这个问题进一步简单处理了。解释第十四条:“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益,可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算;该商品单位利润无法查明的,按照注册商标商品的单位利润计算。”
　　这种方式在实务中适用比较多,从调查取证的角度来看也相对容易一些,所以为首选方式。
　　(二)第二种计算方式(被侵权人因为侵权而受到的损失)的适用 
　　这种方式很是没谱,被侵权人因为侵权而受到的损失如何计算?解释第十五条:“商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失,可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。”这种方式在实务中实际是难以适用的。我们不能简单地认为销量下降了就是因为侵权造成的。销量下降有无数种原因,每种产品都有其生命周期,在产品生命末期必然是要下降的。如果产品处于生命旺盛期,销量很可能并没有下降,那么这又如何去计算呢?单位利润的下降同样有千万种原因,有时厂家为了扩大市场占有率,自行下调价格,那么单位利润必然要下降,这与侵权人是没有关系的。
　　在实务中目前很少看到按这种方式计算赔偿的。 
　　(三)第三种计算方式(法定赔偿)的适用 
　　解释第十六条:“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的,人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。” 
　　解释第十六条第二款:“人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”法官要根据规定的各种因素进行综合考虑,其中商标使用许可是比较好适用的,在实务中也有的法院按照许可费直接计算侵权赔偿,按许可费来计算赔偿,赔偿数额很可能会大于50万元。 
　　(四)关于合理的开支 、连续侵权的赔偿计算问题 
　　解释第十七条:“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”在实务中一般包括调查的差旅费用,取证的费用和律师费。 
　　注释:
　　[1]《知识产权周讯》,第八十二期。
　　[2]王莲峰主编:《商标法案例教程》 清华大学出版社2008年07月
　　[3]蒋贤争:《民事损害赔偿》,广西民族出版社1995年版,第196页。
　　[4]《最高人民法院关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》,一九八五年十一月六日 法(经)复〔1985〕53号。
　　[5]参见北京市海淀区人民法院(2004)海民初字第4927号民事判决书。
　　[6]参见北京市第二中级人民法院(2003)二中民初字第6284号民事判决书。
　　[7]参见北京市第二中级人民法院(2004)二中民初字第8007号民事判决书。
　　参考文献:
　　[1]王莲峰主编:《商标法案例教程》,清华大学出版社,2008年07月。
　　[2]蒋贤争:《民事损害赔偿》,广西民族出版社1995年版。

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