中国企业对美直接投资的法律壁垒问题分析 钢铁企业退出壁垒法律机制

　　 摘 要：美国没能转变固有思维和防范心理，将商业行为政治化、将意识形态体现到经贸往来，并上升到法律制度层面上，构成了中国进入美国投资领域的最大障碍。探讨近年来美国投资法制中所包含的投资壁垒内容，尤其是对我国企业进入美市场构成的歧视性政策，可以帮助我国企业冲破或绕过壁垒，顺利实现对美投资、维护自身合法权益、扩大对美经济贸易交流，并最终推动我过国经济发展。
　　 关键词：投资壁垒 中国企业 法律制度
　　
　　 1.中国企业对美投资的现状及遇到的投资壁垒
　　 改革开放以来，中美两国经贸往来经历了从无到有、从小到大的历史性跨越，成为当今世界最富生机活力、最具影响和最有发展潜力的双边关系之一。两国相互依存度日益加深的同时，也面临着巨大的挑战。近年来美国的商业行为政治化倾向、将意识形态差距体现到经济交往中，并上升到法律制度层面上，已是中国企业对美投资的最大障碍。据有关权威预测，在未来10年，中国企业在全球范围内的直接投资额将达到一至两万亿美元，对美直接投资的增长已成不可逆转之势，作为投资“新秀”的中国企业，了解美国的投资法制，尤其是其中所包含的限制性政策及其政策实践，有助于帮助我国企业冲破或绕过壁垒，顺利实现对美投资、维护自身合法权益，扩大对美经济贸易交流，并最终推动我过国经济发展。
　　 过去十年间，中国对外直接投资呈现了蓬勃发展的趋势，成为了对外投资领域的“新秀”，年平均投资额由2005年的30亿美元上升到2010年的600亿美元。至去年底，中国全球范围内对外投资已超过3000亿美元，是世界上第五大投资国。可以说中国对外直接投资进入了一个新的时代。尽管如此，作为世界上第一大投资市场的美国，每年吸收的来自中国的直接投资仅占美国外来直接投资的0.1%。在当前美国经济依旧低迷的背景下，吸引来自中国的外资对美国创造就业的意义显得格外突出。然而，在两国相互依存度日益加深的同时，中国企业对美投资仍是障碍重重。其中虽有些是由双方产业结构变化、企业战略调整、投资偏好等客观因素造成的，但其中有许多障碍与壁垒并非由市场因素造成的。美国外国投资委员会屡次以“国家安全”和“政治因素”为理由，把满怀投资热情的中国企业拒之门外。
　　 可见，对中国企业来说，最大障碍是美国国内的商业行为政治化倾向。《2007年外国投资和国家安全法》美国开始将意识形态上升到法律制度层面上，投资保护主义已愈加明显,美国在济领域的“政治干预权”严重阻碍了中国投资者。可以说中国在美国直接投资遇到的问题更多是意识形态的问题。 因此中国企业进入美国市场前，必须为应对美国带有政治思维的投资法制壁垒做好充分的准备。
　　 2.美国外资审批制度对中国企业投资的障碍
　　 美国现行的外国投资审批制度是根据1950年国防生产法中的“艾克森-弗罗里奥条款”（The Exon--Florio Provision）于1988年设立的“美国外国投资委员会”（CFIUS）具体执行的。该委员会是美国管理外资的专门机构，职能是监督与评估外国投资并购美国企业，视其对美国国家安全的影响程度，授权进行相关调查，并视情况上报总统就阻止外资并购作出最后决定。其运作情形极为神秘，被认为缺乏透明度。
　　 CFIUS是一个跨部门运作的政府机构，办公地点设在财政部，财政部长任主席，成员包括国务院、商务部、司法部、国土安全部、国防部、能源部等重要部门负责人。该委员会作为重要关卡，多年来一直高度警惕外国企业进入和并购美国公司。外资委员会的设立，明显带有保护主义的色彩，对一直鼓吹自由贸易的美国颇具讽刺意味，这对我们中国企业在美国的并购，的确构成了不可低估的障碍，是中国收购的壁垒。一旦国家安全审查进入决定性阶段，并购交易的政治风险渐趋明朗，并购方往往会被迫选择放弃并购交易。例如2005年中海油与雪佛龙展开对优尼科石油公司的并购战，及2011年华为公司收购美国三叶系统公司技术资产的交易，都是在CFIUS的干预下失败。
　　 美国的外国投资委员会对我国企业投资所表现出的障碍主要有两方面，一是外国投资委员会审查的范围过大。例如过去外资机构并购美国公司股权时，并购股权比例超过10%，才需提交美国外国投资委员会审查，但是《2007年外国投资和国家安全法》的新规定是，外国投资美国敏感资产如果涉及“控制权变更”，该委员会便可启动国家安全调查，而不管外资购买的股份比例是多少，从而给美国外国投资委员会预留“过多的解释空间”和“过大的权限”。这种过大的自由裁量权不但难以保证公平性，而且会导致委员会需要审查的案件数量激增，势必浪费大量的时间，从而延迟了交易，增加了企业的时间成本。二是其运行透明度不够。对投资者来说，最重要的并不是审查的结果，而是审查的过程。当事的中国企业也应该有权知道“是谁作出的决定？如何作出的决定？需要多久做出决定？委员会中哪些机构同意交易，哪些不同意？为什么？” 但事实上外界无法了解投资委员会的决策信息及依据。另外，如果委员会的一个委员相信交易将有损害国家安全，那么委员会就会启动一个45天的调查。而条例并没有规定委员的理由需要让投资者知道，这不利于投资者积极准备有效抗辩。即使投资者做出了有力的抗辩，条例也没有规定委员会可否撤销该项调查的决定，这对于投资者来说是不公平的。
　　
　　作者简介：
　　 伊飞，女，哈尔滨工程大学人文学院经济法学硕士研究生。

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