逻辑悖论【非法证据排除中说明材料的逻辑悖论】

　　　　中图分类号：F406.5 文献标识码：B文章编号：1008-925X（2012）11-0058-01　　为有效遏制刑讯逼供现象的发生，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对刑讯逼供取得的证据明确予以排除，并明确了排除的程序和规则。上述两个证据规定出台以来，庭审时被告人当庭翻供的情况和辩护律师对公诉机关出具的证据尤其是被告人供述的质疑也不断增多。据统计，2010 年某基层检察院提起公诉自侦案件7 件11 人，在庭审时翻供的有5 件9 人，翻供率达到82%1。而据笔者不完全统计，笔者所在法院2010年受理刑事案件258件，有220件案件中存在翻供情况；2011年受理刑事案件360件，有311件案件中存在翻供情况；2012年截止6月20日，共受理刑事案件292件，其中253件存在翻供情况。根据上述数据，一审刑事案件中有91.38%的案件会出现翻供情况。
　　针对愈演愈烈的翻供情况，怎么来证明被告人是否真的有罪，或者说，究竟能不能证明侦查人员是不是实施了刑讯逼供，被告人和侦查人员，究竟谁是清白的，就需要有人来证明了。根据刑事诉讼的特点，尤其是修订后的《刑事诉讼法》规定，不能强迫任何人自证其罪，证明犯罪嫌疑人或被告人有罪和无罪、此罪和彼罪、罪重和罪轻的证明责任就要控诉方来完成。其应有之义当然包括控方提交的证据是否合法进行举证了。在现实中，公诉人证明其提交证据合法性使用的证明手段最多的，就是依据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条第三款的规定，出具一份说明材料，来证明取证过程合法，即证明讯问人员没有实施刑讯逼供的行为。据笔者统计，笔者所在法院的被告人以刑讯逼供翻供的910件案件中，公诉人以提交说明材料来证明取证合法性的有735件，占80.77%。
　　根据证据规定的制度设计，公诉人提交加盖公章并由有关讯问人员签名或盖章的说明材料，作为证明取证合法性的证据，这一制度设计在逻辑上就存在诸多矛盾。
　　悖论一：说明材料究竟要谁来说明？
　　说明材料的提交者是公诉人，并且由有关讯问人员签名或盖章，这是没有任何异议的。那么，这份说明材料的出具人就是讯问人员吗？同时，这份说明材料上加盖的是谁的公章呢？在司法实践中，通常是由侦查机关的纪检监察部门在由讯问人员出具的没有刑讯逼供的说明材料上加盖印章，以此来证明取证的合法性。
　　由此，可以看出说明材料出具的主体是讯问人员，也就是说是被告人或犯罪嫌疑人举报的涉嫌刑讯逼供的人员。换一个角度，就是说被告人控告的对其实施了犯罪行为（刑讯逼供）的犯罪嫌疑人（讯问人员），自己出具了一份证明（说明材料），证明自己没有犯罪。讯问人员单位的领导当然是相信自己的同志了，于是不管实际上是否知道情况（客观上讯问人员的单位是不可能知晓讯问人员在讯问的时候是否有刑讯逼供行为的），在说明材料上加盖公章。公诉人收到该说明材料后，堂而皇之地提交法庭：“你们看，讯问人员都说了在对被告人讯问的时候没有刑讯逼供！”紧接着，法官也就顺理成章地采信了说明材料。
　　显而易见，得出的结论是：讯问人员没有实施刑讯逼供，被告人提出的被刑讯逼供的说法不成立。针对这种情况，有人指出，在某种程度上，中国的公检法在对待刑讯逼供的问题上，已经达成了某种心照不宣的默契2。
　　悖论二：说明材料究竟会说明什么？
　　说明材料并非在每一起刑事案件中都会出现，只有在被告人或犯罪嫌疑人提出被刑讯逼供后，通过情况方式不能证明的情况下，才会出现说明材料。根据说明材料出现的前提条件可知，说明材料要说明的内容就是：取证的合法性，即讯问人员在对被告人或犯罪嫌疑人讯问的时候是否实施了刑讯逼供的行为。
　　而客观上，根据《刑法》的规定，刑讯逼供是一种犯罪行为，是要处三年以下有期徒刑或拘役的。如果造成了被刑讯逼供人的伤残和死亡，还会有更严重的刑罚。在此情况下，如果是我实施了刑讯逼供的行为，我唯一能做的就是尽可能地掩饰，否则就会面临牢狱之灾。这是任何一个正常的、知道趋利避害的人都会做出的选择。那么，在没有外力作用的情况下，让一个实施了刑讯逼供的人自认其实施的刑讯逼供的犯罪行为，是难以想象的。
　　因此，说明材料唯一可能说的，只能是对被告人是讯问行为合法，没有实施刑讯逼供的行为。难以想象，如果讯问人员说明材料中自认对被告人或犯罪嫌疑人实施了刑讯逼供行为，此时就应当交由人民检察院对讯问人员的刑讯逼供行为立案侦查，来追究侦查人员的刑事责任，而不仅仅只是对刑讯逼供取得的非法证据的排除了3。
　　悖论三：说明材料究竟算什么？
　　根据刑事诉讼法的规定，刑事诉讼中证据分为物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等八类。对照上述分类，说明材料的证据学属性应当是什么呢？很显然，说明材料不属于物证、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等类别。那么，说明材料是书证还是证人证言还是鉴定结论呢？
　　按照证据的性质，说明材料应当属于书面证人证言，这从要求讯问人员在说明材料上签名或盖章就可得到印证。同时，证人证言是一种主观的传闻证据，应以传闻证据规则的要求来对说明材料进行质证，即未出庭证人的庭外证言笔录原则上不具有证据能力。对此，证据规定要求了侦查人员出庭作证，接受当事人质询。但对讯问人员不出庭接受质询应当承担什么样的法律后果，则没有相应的规定。相反，对讯问人员不出庭的情况下，倒允许以说明材料的情况代替。如此一来，其结果自然是公诉方以书面“说明材料”代替讯问人员出庭作证。
　　2010年7月1日证据规定实施一年多来的司法实践中，说明材料在法庭上仍然同以前一样“大行其道”，担负着证明控方证据合法性的重要使命。只要辩方申请排除控方证据，公诉人就会拿出一份侦查机关出具的说明材料。而正是由于有了明确的法律依据，法庭可以名正言顺地采纳这种证据，而律师和被告人对此也不得不接受这种结果。在很多案件中，法庭就以说明材料来认定控方证据有效，长期以来的司法惯例被完好无缺地保留下来4。 　　悖论四：说明材料究竟能说明什么？
　　关于刑事诉讼的证明标准，我国传统刑事证明理论中 “客观真实说 ”长期居统治地位。近年来该观点不断受到挑战，却未根本动摇。其经典表述是 “刑事证明的目的，总的来说是要达到诉讼（ 案件） 客观真实，即指公安司法人员在诉讼中根据证据所认定的案件事实要符合客观存在的案件事实
　　5。相对应的，我国刑事诉讼法关于定罪的证明标准和排除非法证据的证明标准是一样的，都要求达到“确实、充分”的标准，这是一个相当高的证明责任，甚至有的学者认为还应采用更严厉的证明标准，如此不仅可以对侦查人员起到有效的威慑作用，而且可以加强检察机关对侦查机关的监督，同时也能更好地保障被追诉人的人权，因此这一证明标准是符合中国国情的
　　6。
　　笔者也完全同意对非法证据排除采用确实、充分的证明标准，毕竟这一证明标准和一个公民的人身权利和政治权利甚至是生命权利密切相关，采取再高的标准来强调都不为过。那么，说明材料所要证明的内容，能够达到“确实、充分”的证明标准吗？
　　如果涉嫌刑讯逼供的人出具一个证明，说自己没有刑讯逼供，就这样就达到了确实充分的标准的话，同样道理，涉嫌被指控犯罪的被告人或犯罪嫌疑人出具一份自己没有犯罪的证明，是不是就可以认定被告人没有犯罪呢？显然这样的结论是荒谬的。因此，客观地说，说明材料什么也证明不了，仅仅是类似于讯问人员的一个免责声明。
　　上述说明材料存在的诸多难以克服的矛盾，使得说明材料成为一个尴尬的存在，陷入了自身难以克服的逻辑悖论。
　　参考文献 
　　[1]卢缨，梁莉：《存在的问题及其完善》，载《法治与社会》2012年第2期（上）第252页。
　　[2] 陈瑞华，《“赵作海”们会少吗》，载《南方周末》2010年6月3日第19版。
　　[3] 参见毛立新，《程序性裁判的实施规则--以非法口供排除为例》，载《山东警察学院学报》2009年3月第2期总第104期第29页。
　　[4] 黄伟，《非法证据排除规定》瑕疵探析，理论研究2011.1，第20页。
　　[5] 杨文革，沉默权之赋予与证明标准之转型，法学杂志2012 年第 1 期，第19页。
　　[6] 薛向楠，对我国排除非法证据规定的几点思考，2011年4月第23卷第2期湖南警察学院学报，第62页。

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