立法缺位状态下公立高校纠纷解决的路径分析|立法缺位

　　摘要：受诸多方面因素的影响，高校管理领域存在着立法缺位的现象，这种现象直到教育部2003年提出依法治校之后也并没有从根本上消失。高校发生的诸种管理纠纷就是置身于这种场景之下的。司法是解决高校行政纠纷的一种重要手段，但是它在解决纠纷时面临着许多突出的问题。对该类纠纷的根本性解决，不能单纯依靠司法审查制度，而应该在完善司法审查制度的同时，探求更为根本的路径。
　　关键词：立法缺位；司法介入；路径分析
　　中图分类号：G647.1　文献标识码：A　文章编号：1672－0059(2012)02－0044－06
　　近年来，学生、教师和高校之间的行政纠纷频频发生，甚至出现了一些在全国范围内具有较大影响的教育行政案件。但是，由于我国目前在教育行政案件的立案标准、审判原则等方面的法律规定比较模糊，司法在介入该类纠纷时表现得比较尴尬。有人提出，高校行政案件增多暴露了教育管理方面的诸种缺陷。立基于此，笔者在本文中拟对高校行政纠纷的产生背景及解决路径做一框架性的分析，以就教于学界同仁。
　　一、立法缺位状态下司法介入大学纠纷的可能性分析
　　当前，依法治校已经成为高校行政管理的中心主轴。但是，根据《教育法》第28条、《高等教育法》第32条到第38条的规定，高等学校在学籍管理、纪律处分、颁发学业证书以及对教师的奖惩方面具有自主权，高等学校可以通过自行订立规则的形式实施管理。也就是说，在当今依法治校的大背景下，高等学校依然存在立法缺位的空间。那么，在这种立法缺位的状态下，高校与学生之间所发生的纠纷是否有可能通过司法的介入获致最终的解决呢?此处，笔者拟从以下两个方面展开分析：
　　(一)司法介入高校纪律处分纠纷的实证分析
　　上世纪90年代末以来，国内发生了许多围绕高校纪律处分的诉讼。2002年10月初，重庆某大学女生李某与其大学生男友张某在外出旅游途中同居，导致其怀孕。事情发生后，学校依据该校《违纪学生处罚条例》的规定，给予两名当事学生勒令退学的处分。两名学生则以“定性错误、于法无据”为由起诉，要求学校撤销这一行政处分。2003年元月底，重庆市南岸区人民法院作出一审的行政裁定，以此事不属于法院受理范围为由，驳回了当事人的起诉。2004年5月9日晚，成都某大学学生陈军、谢燕在教室上晚自习期间接吻，被安装在教室内的监控设备拍摄下来。同年5月20日，学校依据该校《大学学生违纪处分规定》第13条第3款的规定，对陈军和谢燕作出了勒令退学的处分决定。2004年8月18日，陈军和谢燕向成都市武侯区法院提起行政诉讼，要求学校撤销对他们的处分决定。2005年1月4日，成都市武侯区法院作出裁定，认为该案不属于行政诉讼的受案范围，不予受理。2005年12月24日，齐齐哈尔医学院本科生齐卓、李园在考试中作弊，被监考老师发现。2006年1月，齐齐哈尔医学院依据该校校规对二人作出开除学籍的处理决定。2006年8月，二人向齐齐哈尔市富拉尔基区法院提起行政诉讼，法院经审理认为，学校对两名学生作出的处理意见书并未送达两名原告，属程序违法。2011年6月18日，郑州航空工业管理学院学生章晓在英语四级考试中作弊，依据《郑州航空工业管理学院学生违纪处分规定》第23条的规定，学校将其开除。2011年9月27日，章晓向郑州市二七区人民法院提起行政诉讼，要求法院撤销该学院的开除决定。法院审理后裁决撤销郑州航空工业管理学院作出的开除章晓学籍的处理决定。
　　上述案件所折射出的管理信息是共同的，即它们都属于高校对学生所做的纪律处分。但是，法院对上述类同案件所采取的立场却是迥然不同的。由此而衍生出的问题是：法院对于诸如此类涉及高校自主权的纠纷究竟是否可以介入呢?依据《行政诉讼法》第11条、第12条的规定，公民只有当其人身权、财产权受到具体行政行为侵犯的时候，方才可以向法院提起行政诉讼。而且，内部行政行为不可诉。因此，学生对其所在高校所做的纪律处分是不可以提起行政诉讼的。1999年，最高人民法院出台《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，在受案范围方面做了比较大的调整。其中，在所保护的权益方面，由先前的人身权、财产权扩展为所有的合法权益，这就意味着公民基于受教育权遭受侵犯也可以向法院提起行政诉讼了，困扰该类案件受理的一个重要症结得以消除。但是，接踵而来的问题是，高校所做的纪律处分究竟是否属于内部行政行为呢?对此，各地法院的理解不甚一致。从纵向的角度来看，2000年之前多数法院对该类案件秉持不予受理的立场；而此后各地法院大多转向相对开放的立场，开始受理该类案件。从实证的角度来看，最高法院似乎并没有做出什么新的司法解释，对该类现象似乎更适合理解为法院对法条理解上的结构性转化：先前被看作内部行政行为的高校纪律处分转而被理解为非内部行政行为了。从法理上来说，我国实践中存在着的特殊权力关系开始被清除，法治的阳光开始普照高校这个枯叶飘零的幽谷了。
　　(二)司法介入高校学术争议纠纷的实证分析
　　高等学校和学生之间所发生的管理纠纷，除却围绕纪律处分而引发的纠纷之外，还有基于学术争议而引发的纠纷。与前者不同的地方是：该种纠纷不是基于管理性行政权力的行使而引发的，而是基于学术性行政权力的行使而引发的。由于权力的性质不同，权力的行使主体也不甚相同。前者往往表现为高等学校本身，而后者却往往表现为高等学校内部的学术委员会或者学位评定委员会。这方面的典型案例是1999年的“刘燕文诉北京大学和北京大学学位评定委员会案”。在该案中，北京市海淀区法院不仅受理了该案，而且在一审中判决北京大学败诉。但是，法院究竟是否应当介入该类纠纷呢?对此，许多学者提出了反对意见。有学者认为，“海淀区法院受理此案是违法办事，因为《行政诉讼法》明确规定的受案范围并不包括有关授予学位问题的争议”；“也许现行的法律是有缺陷的，但应通过法律程序去修改，在它没有修改之前，司法机关不应超越法律的范围办案”。有学者认为，学术的评价属于高等学校的自主权，海淀区法院受理此案妨碍了高校的自主权，国外也没有这样的先例。法院不能做力所不能及的事情，如果做了也是无法执行的，那是司法资源的浪费，因为学术问题太复杂，法院的受理代替了一种学术评价。笔者认为，学术争议问题是否属于法院的受案范围应当首先从实证法律操作的角度来看。如果实证的法律已经将其纳入到了受案范围之内，接下来再来考虑纳入受案范围之后所面临的现实困难；如果实证的法律尚没有将其纳入受案范围，再进而考虑该种纠纷是否应当被纳入到行政诉讼的受案范围。基于这个思路，对该问题可以从历史和现实两个角度来看。从历史的角度来说，该案发生在1999年9月24日，当时《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》尚未颁布实施，审查判定行政诉讼受案范围的依据是《行政 诉讼法》。依据《行政诉讼法》第11条、第12条的规定，行政诉讼受案范围的确立标准有两个：其一，行为标准，即具体行政行为标准；其二，权益标准，该标准原则上是人身权、财产权标准，如果法律法规另有规定的，也可以采用合法权益标准。依据《教育法》、《高等教育法》、《学位条例》等相关法律的规定，结合《行政诉讼法》在受案范围方面的基础性内容，围绕学术争议而引发的纠纷是不属于行政诉讼的受案范围的。从现实的角度来看，1999年11月24日，最高人民法院审判委员会第1088次会议通过了《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，该解释于2000年3月10日起施行。与《行政诉讼法》相比，《行诉解释》在受案范围方面发生了比较大的变化：首先，在受案范围的确立方式上，不再采用明文正向罗列的方式，凡是不属于反向排除范围内的内容，符合该解释第1条之原则规定的，均属于行政诉讼的受案范围；其次，在行为标准上，以行政行为标准取代了此前的具体行政行为标准；再次，在权益标准上，以合法权益标准结构性取代了此前的人身权、财产权标准。如此一来，先前不属于行政诉讼受案范围的学术争议，就结构性翻转为行政诉讼受案范围之内的纠纷了。
　　二、立法缺位状态下司法解决高校纠纷面临的突出问题
　　近年来，随着我国依法治校进程的不断推进，各类高校纠纷逐年增多。其中，相当一部分高校纠纷最终诉至法院。然而，法院在是否受理此类案件方面的立场不尽相同，同案不同判的现象也不时出现，从而凸显了司法在解决高校纠纷时面临的现实困难。此处，笔者拟从两个方面展开分析：
　　(一)法律与高校校规校纪之间的效力关系问题
　　法律与校规校纪之间的效力关系问题是法院在审理高校行政纠纷案件中面对的一个突出问题，对此，学界在理论上的理解不甚相同，法院在实践中的做法也不甚一致。在1998年的“田永诉北京科技大学案”中，北京市海淀区人民法院在一审判决中指出：“教育者在对受教育者实施管理中，虽然有相应的教育自主权，但不得违背国家法律、法规和规章的规定。……被告可以按照有关法律、法规、规章及学校的有关规定处理，但其依据本校制定的068号通知的有关内容对原告做退学处理，直接与《普通高等学校学生管理规定》第29条规定的法定退学条件相抵触。”2005年6月，武汉理工大学包括单枝柏(化名)在内的600多名2001级大学生没有达到学校规定的英语四级考试分数线，学校依据《武汉理工大学学士学位授予办法》的规定，拒绝授予他们学士学位。学生们认为，学校依据内部规定不给他们发放学位证，是违反上位法的。根据《中华人民共和国学位条例》第4条的规定，国家英语四级考试成绩并不是取得学位证的必备条件。2005年7月15日，单枝柏等7人委托律师向教育部申请行政复议。教育部受理后认为，武汉理工大学作为学位授予单位，依据《学位条例》及国家相关规定，有权将“国家大学英语四级考试未达到学校规定标准”作为不授予学位的条件。将本案与前引“田永诉北京科技大学案”做关联性分析，可以看出，二者所凸显的问题是共同的，都是法律与高校校规之间的效力关系问题，但是，在前后两个案例中，法院和教育部所秉持的立场并不相同。就“田永诉北京科技大学案”而言，当时适用的是1990年原国家教委制定的《普通高等学校学生管理规定》。依据该《规定》第29条的规定，学生作弊并不属于退学的法定情形之一。对此，北京市海淀区法院认为，该通知的有关内容与《普通高等学校学生管理规定》第29条的规定相抵触。就“单枝柏等向教育部申请行政复议案”而言，学校所依据的是《武汉理工大学学士学位授予办法》中的相关规定，该规定在《中华人民共和国学位条例》中也没有与之相关的内容。但是，教育部却认为，武汉理工大学有权这样做。相比之下，两者对类同的问题所秉持的立场迥然相异。那么，法律与高校校规校纪之间的关系究竟应该是一种什么样的关系呢?笔者认为，二者之间的关系可以从两个方面来看。其一，高校校规校纪是否可以与法律法规中的内容相冲突?高校校规校纪体现的是大学的自主权，也就是人们通常所说的大学自治。但是，大学自治是和依法治校关联在一起的，套用教育部《关于加强依法治校工作的若干意见》中的说法，学校应该“依法自主办学”。对于法律法规中已经明确规定的内容，高校校规校纪不能与之相抵触，否则，即构成违法。其二，高校校规校纪是否可以规定法律法规中所没有的内容?对此不能一概而论，要根据高校校规校纪的内容而定。如果其内容关涉到对学生、教师的纪律处分，则不能包含法律法规中所没有的内容；如果其内容与学术有关，则可以包含法律法规中所没有的内容。但是，如果国家随后制定了相关的法律法规，而且其内容与高校的校规校纪之间出现了冲突，此前制定的校规校纪必须进行修正。
　　(二)《学位条例》和高校校规的不合理问题
　　基于学位授予而引发的争议是近年来一种比较突出的高校行政纠纷。目前，《中华人民共和国学位条例》、《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》是处理和解决该类纠纷的法定依据。从司法实践来看，《学位条例》在内容上存在诸多不合理的地方，它们已经在较大程度上影响到了对公民合法权益的保障，具体表现在：其一，确立了外行评内行的法定权力。《学位条例》第10条规定，“学位论文答辩委员会负责审查硕士和博士学位论文、组织答辩，就是否授予硕士学位或博士学位作出决议。决议以不记名方式，经全体成员三分之二以上通过，报学位评定委员会。学位评定委员会负责审查通过学士学位获得者的名单；负责对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议，作出是否批准的决定。决定以不记名投票方式，经全体成员过半数通过。”依据该规定，高校学位评定委员会有权对学位论文答辩委员会的报请决议进行审查批准，而且该种审查是实质性审查。在审查方式上，秉持多数通过的原则。然而，问题的症结在于：高校学位评定委员会是由不同学科的专家组成的，而答辩委员会是由本学科的专家组成的。更加之，答辩委员会通过的论文还要经由院系层面的学位委员会进行审查之后方才能够报请学校学位评定委员会，而院系层面的学位评定委员会同样是由本学科领域的专家组成的。如果学校学位评定委员会拥有实质性审查权的话，实际上就等同于确定了外行评内行的合法权力。其二，没有赋予受教育者必要的程序权利。高校学位评定委员会关于学位授予与否的决定，关涉到受教育者的重大权益，该决定的作出应有必要的程序约束。但是，依据《学位条例》第10条的规定，该程序约束仅限于针对学位评定委员会的多数决规则，而没有指向于受教育者的必要的程序保障。从法理上来讲，高校在作出关涉学生重大利益的处理决定时，应当听取受教育者本人的申辩并将在此基础上作出的决定送达受教育者本人。而且，本着“有权利必有救 济”的程序法原则，对于高校学位评定委员会作出的不批准授予学位的决定，应当赋予学生提起申诉或者提起行政诉讼的权利。然而，如是这些在《学位条例》以及《学位条例暂行实施办法》中恰恰是没有规定的。
　　目前，从司法实践的角度来看，见诸报端的、与高校学位评定委员会有关的争议主要表现在因为学位授予而引发的争议方面，但是，类同的争议却并不仅限于此，与之相关的争议同时还表现在导师岗位任职资格认定方面。由于立法缺位方面的原因，目前尚未出现典型的案例。此处以复旦大学为例略作说明。1999年，国务院学位委员会下发《关于进一步下放博士生指导教师审批权的通知》。《通知》要求，“各博士学位授予单位应根据《关于选聘博士生指导教师工作的几点原则意见》，结合本单位的实际情况，制定具体的实施细则，做好博士生指导教师的选聘工作。”国务院学位委员会在该《通知》的附件中对选聘博士生指导教师的基本原则、基本条件以及选聘程序提出了原则性要求。2006年1月12日，复旦大学学位评定委员会第65次会议审议通过了《复旦大学审核新增及认定博士生指导教师岗位任职资格暂行规定》，该规定成为复旦大学选聘博士生指导教师的校规。依据该《规定》，新增博士生指导教师应该按照以下程序进行：“第一，申请人通过本人所在的院系提出申请；第二，申请人所在的院系学位评定分委员会进行初审。凡获得学位评定分委员会2／3以上成员投票，且达到或超过全体委员1／2以上同意者，报送校研究生院送校外专家进行通信评议；第三，获得同行评议多数成员同意的，送学校学位评定委员会进行审核和无记名投票表决，获得校学位评定委员会2／3以上成员投票，且达到或超过全体委员1／2以上同意者为通过。通过者在校内张榜公布，一个月之内为争议期，争议期结束无异议者获得博导资格。”从该《规定》所确立的上述程序内容来看，在博导资格审核评定方面，校学位评定委员会所拥有的应该是形式上的审核权。其原因不仅在于其不同于院系学位评定委员会的组织结构，而且在于该《规定》实际上已经对博导申请者应具备的条件做了具体的量化要求。但是，由于校学位评定委员会在具体审核时是通过多数决规则作出决定的，因此，其审核权的性质似乎又出现了一定程度的实质性回归，前述《学位条例》所存在的诸种缺陷就不可避免地存在了。然而，与前者不同的地方在于：《学位条例》的性质属于法律，而《规定》的性质却属于高校的校规。这也就是说，尽管依据《行诉解释》的规定，博导申请者可以针对校学位评定委员会的决定向法院提起行政诉讼，但是，法院未来是否依据该《规定》裁判却是一个未知数。如此一来，外行就拥有了在博导评定方面的绝对的话语霸权。实践中校学位评定委员会固然有可能基于对实质性审查的回避而依据外审评议结果进行投票，但是由此而产生的直接结果却必然是：外审结果的影响被结构性放大，甚至最终取代院系学位评定委员会的评定结论，《规定》所设定的条件、学校所制定的其他与之关联的政策文件就理所当然地丧失了其应然意义上的影响力。
　　三、立法缺位状态下解决高校纠纷的根本路径分析
　　诚如前述，在当下法律缺位的状态下，司法固然可以制度性地介入高校行政纠纷，但是，由于其在行政审判中面临的诸种问题，司法解决高校纠纷的实际效果往往具有较大的局限性。为了从根本上确保依法治校管理制度的贯彻落实，使环绕在大学校园上空的基本权利能够真正落到实处，必须在不断完善司法介入高校纠纷制度的基础上，探求解决大学纠纷的根本路径。这可以从以下几个方面着手：
　　其一，完善《学位条例》，加快制定《学位法》。
　　《学位条例》为高校学位评定工作提供了一个具有可操作性的工作规程，也为法院提供了一个审查评判高校学位评定委员会决定合法与否的标准。从这个角度来说，它具有积极的意义。但是，正如前文分析中所指出的那样，目前的《学位条例》中存在许多程序上的问题，如确立了外行评定内行的法定权力，对受教育者的程序权益缺乏必要的关注，等等。法院固然可以依据《学位条例》所确立的程序规则对高校学位决定进行审查，但是，由于司法不可以审查学术判断标准方面的实体问题，只能依据《学位条例》所确立的法定程序对高校学位评定委员会所做的决定进行合法性审查，因此，其所起到的积极效能是双面的：它在提供合法性评判标准的同时，将外行评定内行的权力通过司法的光环进行了二次塑造，这在某种程度上似乎已经等同于外行的帮凶了。因此，要从根本上解决围绕学位授予而发生的高校行政纠纷，不能单单寄希望于司法的介入，而应该谋求从制度层面对目前的《学位条例》进行修正，尽快制定《学位法》。未来的学位立法应该考虑以下几方面的内容：明确高校学位评定委员会的性质；妥善处理高校学位评定委员会与论文答辩委员会、院系学位评定委员会之间的关系；界定其审查批准论文答辩委员会的权力属性；赋予受教育者诸种程序上的权益。
　　其二，建立对高校校规的违法审查制度，确保程序正义。
　　高校行政纠纷大多是围绕校规而展开的，典型的如教师职称评定和导师资格审核等。2003年4月27日，华中科技大学物理系副教授邹柳娟就未被学校评为教授而向教育部提出行政复议申请。2003年6月17日，教育部作出《行政复议终止审理决定书》。该《决定书》指出，“根据《高等教育法》第37条的规定，评聘教师及其他专业技术人员职务是高等学校的自主权。被申请人华中科技大学是经国家批准具有评定教授职务资格的高等学校，有权在教育部核定的专业技术职务岗位的职数范围内对教授的任职资格进行审定，该行为属于高等学校行使自主权的范畴。”因此，“被申请人华中科技大学评定邹柳娟不符合教授任职资格的行为并非具体行政行为，根据《中华人民共和国行政复议法》的有关规定，决定终止行政复议。申请人邹柳娟对被申请人华中科技大学内部管理行为不服，应当通过其他途径解决。”从直观上来看，教育部维护了高校的自主权，但实际上它没有能够从根本上解决该类纠纷，只不过是把纠纷重新推回到大学之内而已。要从根本上解决该类问题，一方面需要完善学校的各项民主管理制度；另一方面，还要建立起对校规的违法审查制度，对高校通过民主程序制定的校规校纪进行合法性审查，将大学自治和依法治校有机地统合起来。在这一过程中，要合理界分高校学术性行政权力和管理性行政权力，建立起立基于其上的违法审查制度。舍此而外，还要关注高校校规的程序合理性，合理界分形式审查和实质审查的界限，防范诸如外行评内行之类的程序瑕疵，确保程序正义的实现。
　　其三，建立基本权利救济制度，实现基本权利和依法治校的衔接。
　　在德国行政法学理论的视野中，高等学校和学生之间的关系属于特殊权力关系。它与一般权力关系的不同之处在于：其一，排斥基本权利在该关系领域内的适用。高等学校对学生有总括性的命令支配权，只要是出于实现行政目的的需要，就可以自由地制定并发布校规校纪，来限制其基本权利；其二，排斥法律保留原则在该领域内的适用。高校有权行使国家公权力对学生作出惩戒，这种惩戒不需要有法律上的根据；其三，排斥对特殊权力关系的司法审查。高校所采取的内部行政措施，只要不涉及学生的公民地位，就不能向法院申请救济。特别权力关系理论是由德国公法学者Paul Laband和Otto Mayer所确立的。二战结束以后，随着国家与社会结构的变迁，先前时期一度盛行的特别权力关系理论逐渐遭到了人们的质疑。围绕特殊权力关系的存废，德国公法学理论上产生了激烈的争论，最终以乌勒教授为代表的折中派逐渐占据了主导地位。受德国的影响，二战以后的日本学界对特殊权力关系也秉持折中的立场。日本最高法院在1977年的“富山大学不承认学分事件”中指出，大学不论是国立还是私立，基于其教育学生与研究之目的，即使在法令无特殊规定时，大学也具有以学校规则等付诸实施之自律性、概括性机能。故使大学形成与一般市民社会不同之特殊社会，对于其间所发生之争端，并非全部当然得成为法院司法审查之对象。总体来看，二战以后，欧洲大陆公法学界关涉高校与学生之间关系性质的理解已经发生了结构性的变化，部分承认了基本权利在该领域存在以及司法审查介入该领域的事实，但是并未从根本上放弃特殊权力关系理论。与之相比，我国的情况明显不同。一方面，我国公法学中并不存在类同于欧洲国家的特殊权力关系理论；另一方面，我们对这种明显的反法治的理论一直秉持浪漫主义的排斥态度。但是，从我国的公法实践来看，这种特殊权力关系的确存在，高等学校与学生、教师之间的关系就是典型的实例。在1998年《高等教育法》颁布之前，高校与学生之间的特殊权力关系无疑是现实存在着的。甚至可以说，直到2003年国家提出依法治校之后，受大学自治观念的支撑，特殊权力关系仍然现实地存在于高等学校之内。因此，比较现实的做法是：建立基本权利的救济保障制度，实现依法治校和基本权利保障的较为妥当的衔接。对此，国内有学者进行过前期的探讨。
　　
　　

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